美国宪政历程：影响美国的25个司法大案

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本书作者简介

任东来，1961年生，江苏宜兴人。1982年、1985年和1988年先后从长春东北师范大学历史系、中国社会科学院美国研究所和南开大学历史研究所获得历史学学士、国际关系法学硕士和世界史博士学位。1988年7月开始执教于南京大学－霍普金斯大学中美文化研究中心，1990年晋升为副教授，1998年晋升为教授。1992年以来先后获得全美社会科学理事会(Social Sciences Research Council，1992)、威尔逊国际学者中心（Woodrow Wilson International Center for Scholar，1994）、挪威诺贝尔研究所（The Norwegian Nobel Institute，1993）、美国亚洲基督教高等教育联合董事会（The United Board of the Christian High Education in Asia，1997）、洛克菲勒基金会（Rockefeller Foundation，1999）、香港华英文教基金会（1999－2000）和福特基金会（Ford Foundation，2002）等国际著名研究机构的研究金（fellowship），以高级访问学者或客座研究员身份前往美国、挪威、意大利和香港的大学或研究机构进行短期和长期的访问研究。另外，还先后获得过国家社会科学基金青年项目（1996）、国家教育委员会留学回国人员研究基金（1994）和教育部社会科学规划项目（2001）的资助。目前主要从事美国外交史、美国宪政史、中美关系和国际关系理论方面的研究。

白雪峰，1968年生，山东济宁人。1992年7月毕业于曲阜师范大学历史系，1998年7月毕业于山东师范大学历史系，获历史学硕士学位，2001年7月毕业于南京大学历史系，获历史学博士学位。2001年7月至今任山东大学历史文化学院教师、副教授。目前从事美国宪政和美国联邦最高法院方面的研究。

陈伟，旅美学者、国际关系硕士、资深电脑软件工程师。

序言

比我年轻得多的老友任东来博士同陈伟等先生合作撰写了这部《美国宪政历程》，命我作序。本来是不想在自己不熟悉的领域发表议论的，因为东来的学识、学历和文笔都在我之上，岂敢“不识抬举”？好在这部书是写给对法律有兴趣的广大读者，而不是写给法学专家的，在此添几句外行话，谅作者和读者不会太见怪。

照我的理解，本书的案例中体现出来的法治（rule of law）精神，同我们一般所说的“依法而治”（rule by law），在英文中虽只有一个介词之差，二者的区别却非同小可。“法治”的评语或主体是“法”。宪法作为国家根本大法是至高无上的，任何人凌驾于宪法之上或者任何事被判定为“unconstitutional”（违宪），罪莫大焉！但在“依法而治”中，评语被有意或无意地省略了，即由“谁”来依法治理？这个“谁”与“法”之间，孰大孰小、孰重孰轻就有讲究了，搞得不好，“依法而治”仍然可能变为“人治”。

显然，法律本身是不会去治理的，还要有人或机构去解释和执行。在本书列举的美国案例中，一旦事情成为法律问题，法院就是权威，由大法官组成的联邦最高法院就是最高权威。在“Dartmouth college v. Woodward”（1819）中，联邦最高法院的判决既违背了New Hampshire政府的意志，又宣布州议会通过的法律无效，还推翻了该州各级法院的判决，维护了有关私有财产契约的神圣性。这一判决的根据是美国宪法第一条第十款的一项规定，即不得通过任何损害契约义务的法律。在“George W. Bush, et al., petitioners v. Albert Gore, Jr., et al.”（2000）中，共和党总统候选人Bush不服Florida最高法院的判决，上诉到联邦最高法院，联邦最高法院的大法官以5票对4票的微弱多数裁定Florida最高法院继续人工计票的决定违宪。我们在这些案例中看到的法治是司法独立的威力，是法大于权、法律程序重于政治结果。

当然，正如本书多处提示的，美国法律判决也会受金钱、舆论、政治、法官个人的党派色彩和信仰等多方因素的影响，因此绝非总是公正无私的。但“George W. Bush, et al., petitioners v. Albert Gore, Jr., et al.”等案例表明，美国人都认为最终接受法律裁决是天经地义，无论其公正与否。公民对法律的尊重是美国法治的重要基础。本书中引用了法国思想家托克维尔的一段评论：“他们（联邦大法官）的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”必须强调指出的是，美国人的守法观念同他们的权利观念是一个硬币的两面，缺一不可。权利是受到法律保护的，公民因而也有守法的义务。

在公民权利方面更具美国特色的观念是：个人权利不是统治者赐予的，而是与生俱来、不可剥夺的。1776年的《独立宣言》说：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都被他们的造物主赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力系得自被统治者的同意。”这就是说，是上帝创造了人人平等，并赋予他们自然权利。由此可见，美国公民权利的观念至少部份来源于宗教。绝大多数美国人信神，没有听说过哪个美国政治家或法官对每张美元纸币上都印着in god we trust（我们信仰神）表示过异议，所以，“天赋人权”的观念是不容挑战的。

《独立宣言》的思想有两个主要来源。一个来源是以约翰•加尔文教义为核心的清教主义信仰。17世纪美国新英格兰清教徒中盛行的盟约观念号召人们，要依照上帝的旨意服从他们的统治者及所在地的法律。同时，在加尔文教义中，如果统治者的行为在某些方面违背了与上帝的盟约，就失去了其权威性，人民就有权利也有义务推翻其统治。

Thomas Jefferson起草的《独立宣言》的另一个思想来源是17世纪英国哲学家和政治学家约翰•洛克等人的理论。洛克认为：人们握有对生命、自由、财产的自然权利，这些权利是神所赋予的，因此不能把它们移交给另一个专断的权力；建立政府是为了保障而不是损害这些权利，因而政府也不能不经同意就取得或再分配财产。洛克关于法律的观点是：人们立法不是为了取消自然法或自然权利，而是为了赋予法律在自然状态下所缺少的明晰、精确以及公正的实施。自然权利仍然应当保留，而且制约所有的人，“立法者与他人平等”。《独立宣言》把一般所指的自然权利中的财产权改成了“追求幸福的权利”，但在美国人的心目中，自然权利仍然意味着“生命、自由、财产”，法律首选是为反抗政府滥用权力、保障人们的自然权利而建立的。

“社会契约”也是美国法治中不可缺少的一个概念，其中心内容是政府是自由的、具有道德的人们自愿同意的人为产物，不存在天然的政治权威。政府必须同人民订立契约才能取得统治的合法性。社会契约论的理性基础也同基督新教有关，即新教教义中所倡导的个人道德自律、自主责任和义务。1994年11月美国共和党同时在参议院和众议院取得多数席位之后，以纽特•金里奇为首的国会共和党人发表的一篇宣言题目就叫“contract with America”（同美利坚的契约），这篇宣言声称要通过重新缔结同美国人民的契约来恢复人民对国会和政府的信任。

在美国，自然权利是神圣的，社会契约是神圣的，拥有私有财产是神圣的，更不消说，神与对神的信仰也是神圣的。这些观念融合在一起，才形成了法律在美国的神圣性。因此，要比较深入地了解美国法律，就必须了解美国社会生活的方方面面；反过来也一样——要研究美国的任何一个侧面，都需要了解美国法律。

值得称道的是，本书并没有就法律谈法律，而是用生动的笔触、翔实的资料描述了法治在美国社会的各个方面从生根到开花的历程。联邦最高法院的25个故事所提示的是一以贯之而又不断发展的一种观念、一种精神，美国宪政的酸甜苦辣尽在其中，让读者去细细品味。东来博士要求这部书“熔学术著作的准确性和通俗读物的可读性于一体”，我看这个任务是圆满完成了的。

最后，想替作者为本书做个题解，但愿不是画蛇添足。“宪政”一词，《现代汉语词典》（2002年版）的定义是“民主的政治”。手头有一册上海辞书出版社1980年出版的《法学词典》，其中将“宪政运动”释为“争取制订宪法、实行民主政治的运动”，并说“世界上历来的宪政，都是革命成功并有了民主事实之后才实现的”，接着这部词典援引了孙中山为建立民国而提出的“军政、训政、宪政”三阶段。显然，本书“美国宪政历程”中的“宪政”，绝非“立宪政治”或“民主政治”，同孙中山的“宪政”大相径庭，而大体是constitutionalism的意思，即在判例、司法解释、颁布法令中，依据宪法逐步形成一整套法律体系，借以治理国家。从“宪政”的不同定义中，可以体会到中美两国在法律体系和观念上的巨大差距。而正是这种差距，才使本书具有其价值和趣味。

这一解释是否正确达意？还请东来博士等方家指教。

王辑思 2002年初秋于北京寓所

(本文作者为中国社会科学院美国研究所所长、中华美国学会会长)

前言

美国联邦最高法院略论

2000年美国总统大选难产，共和党候选人布什和民主党候选人戈尔的政治前途竟然系于佛罗里达州的区区几百张选票！为此，双方打得不可开交，还好不是在白宫门前舞枪弄棒，而是在法院上唇枪舌剑。双方几经过招，最后把官司打到了联邦最高法院，后者一锤定音，解决了长达36天的总统难产危机。

由非民选的最高法院大法官来解决选票统计的纷争，进而决定了总统宝座的归属，这多少是美国民主的尴尬。不过，在嘲笑美国民主制度“不民主”的同时，人们也实实在在地感受到了美国法治的完善和对法院权威的尊重。在美国联邦最高法院以5比4一票之差作出了不利于戈尔的判决后，戈尔优雅地承认失败：“我虽然很难同意最高法院的决定，但是我接受它。我接受这一判决的最终权威，……为了我们民族的团结和我们民主的力量，我拱手让步。”

一

对远在大洋彼岸隔岸观火、欣赏美国大选悲喜剧的中国读者来说，印象最深的可能不是布什和戈尔的较劲，而是最终由最高法院来定夺的解决问题的方式。这样，平时不显山露水的美国最高法院也开始进入中国读者的视野。在一个缺乏法治传统的社会中，我们可能无法理解美国联邦最高法院的权力和权威。美国法院哪儿来的这么大的权力？它何以能够获得被万民景仰、连总统都得让它三分的权威？它又以什么形式来展示、维护和巩固自己的权威？

的确，在当今世界各国政府中，似乎还没有哪个国家的司法部门拥有美国最高法院那样的权力和权威。这一权力来自它对美国根本大法——宪法的“话语霸权”，它是美国宪法的最权威和终极的解释者，它的权威来自它的基本公正、来自它基本不受政府更替和舆论变迁的我行我素。20世纪美国知名政治家、著名大法官查尔斯•休斯（Charles Evans Hughes）在1907年的一次演说中曾感慨到：“我们生活在宪法之下，但这个宪法是什么意思却是法官们说了算。”说这番话时他是纽约州州长，后来，他破天荒地两度出任最高法院法官（1910─1916任大法官，1930─1941任首席大法官），更是亲自体会到了这句话的份量。

对最高法院的这一“话语霸权”，美国行政当局头痛不已。学者出身的美国总统伍德罗•威尔逊（Woodrow Wilson，1913－1921年任职）就曾抱怨道：最高法院“在不间断地开着制宪会议”。至于是否真的如此，他的前任、法官出生的总统威廉•塔夫托（William H. Taft，1909－1913年任职）可能更有发言权。此公一生的梦想是当最高法院首席大法官，但却阴差阳错先当上了总统。总统任内，他打破常规，利用职务之便提名年老体衰的大法官爱德华•怀特（当时已65岁）出任首席大法官（Edward White，1894－1910年任大法官，1910－1921年任首席大法官），为自己退休后出任最高法院首席大法官铺平道路。1921年怀特去世后，塔夫托如愿以偿执掌最高法院（1921－1930年任职），成为美国历史上唯一一位既当过国家行政首脑又作过司法总管的美国政治家。他后来回忆说出任大法官是他一生最愉快的时期。可见，塔夫托对大法官职位的喜爱远胜过总统职位。

不过，需要指出的是，美国建国之初最高法院并不是非常有力的机构，大法官也不是一个令人仰慕的位置，因为美国宪法第三条对最高法院权限的规定非常笼统，只有短短的三款，远不及立法（第一条）和行政（第二条）那样详尽。它既没有明确规定联邦最高法院高于各州的法院，也没有明确指出最高法院对国会立法的司法审查权。

而且，从出生日期来看最高法院的也是其他两个政府部门的小弟弟：国会老大，众议院和参议院是分别在1789年4月1日和6日成立的；总统老二，华盛顿在4月30日宣誓就任美国第一任总统。该年9月24日，华盛顿签署了国会两院通过的《1789年司法条例》，建立起美国最早的联邦司法体系，即由6位大法官组成的联邦最高法院以及由大法官兼任法官的3个巡回法院和13个地方法院。次年2月2日，在纽约的皇家证券大楼（the Royal Exchange Building）最高法院正式成立办公。

不过，当时华盛顿任命的6名大法官中只到了4位。罗伯特•哈里森（Robert Harrison）干脆就拒绝了华盛顿的任命，因为在他看来，他当时的职务马里兰州大法官（chancellor）要比联邦最高法院大法官更重要更体面。来自南卡罗来纳的约翰•拉特利奇（John Rutledge）虽然不好驳华盛顿的面子，勉强接受了任命，但却从未到任履新，一年后便辞职去担任南卡罗来纳州最高法院的首席大法官了。甚至就连第一位首席大法官约翰•杰伊（John Jay, 1789-1795年任职）后来也撂挑子不干了，回家乡纽约去当了州长。他当时写信给约翰•亚当斯总统（John Adams, 1796－1800任职）抱怨说：“在一种有如此缺陷的制度下，它（大法官的位置）缺乏必不可少的活力、份量和尊严”。

因此可以说，在美国立宪建国之初最高法院无足轻重。它甚至连个像样的、单独的办公楼都没有。19世纪初，美国建立首都哥伦比亚特区时，国会根本没有考虑单独给最高法院盖个办公楼，只是说在国会大厦的一楼给它留一间“只需家具”的房间。当时有人这样描绘了最高法院的窘境：“一个陌生人在国会大厦黑暗的通道上转上一个星期，恐怕也无法找到这个管理着美利坚共和国司法机构的偏僻角落”。

1921年塔夫托出任首席大法官后，积极谋求为最高法院盖个像样儿的办公楼。此公毕竟是当过总统的大人物，人脉广泛，活动能量极大，1929年，国会原则上同意修建最高法院大厦。1935年，在摆脱经济大萧条的背景下，富兰克林•罗斯福总统（Franklin D. Roosevelt, 1933-1945年任职）大兴土木盖美国式的“楼堂馆所”，总算在国会图书馆旁边为最高法院建了一幢庄重典雅的新古典式大厦。

最高法院办公地点的窘境，在某种程度上反映了美国建国之初司法部门的软弱。但是，最高法院的大法官们决不满足甘当老三的地位，在能干的第四任首席大法官约翰•马歇尔（John Marshall, 1801－1935任职）的领导下，最高法院终于争取到了司法审查权这一撒手锏，并通过一系列影响巨大的判决赢得了民众和其他政府部门对它一定的尊重和服从，终于确立并巩固了司法部门在美国政府三足鼎立框架中一足的地位。

美国联邦最高法院办公大厦

二

在美国宪政中，最高法院最重要的责任是裁决涉及宪法解释问题的案件，判定某项法律或政府行动是否违宪。这一被称为司法审查的权力使最高法院能够否决联邦或州的法律，如果这些法律在最高法院看来是与宪法相冲突的话。在过去的200年里，最高法院一共判定大约140项国会立法违宪。通过运用这一强大的司法审查，最高法院在美国政治制度中发挥了至关重要的作用，成为民众与政府之间、各级政府之间以及政府各部门间争议的仲裁者和国家许多最重要问题的终极权威。

不过，在司法审查权这一问题上联邦法院的权力仍然受到间接的约束，美国宪法中的制衡原则依然有效。联邦政府的其他两部门可以从两个方面来监督联邦法院的这一撒手锏：第一，总统对联邦法官的任命权，再加上参议院的确认权；第二，像对其他联邦官员一样，国会可以对联邦法官行使弹劾与罢免权。

2005年9月29日约翰•罗伯茨在白宫东厅宣誓就任美国联邦最高法院第17任首席大法官

对联邦法院司法审查权的另一种制衡来自于其内部。首先是美国最高法院对下级联邦法院的判决进行审查的权力，因为从理论上说，任何一级联邦法院都可以行使司法审查权。其次是法官们对司法权力的自我约束。著名的开明派大法官布兰代斯（Louis D. Brandeis，1916－1939年任职）曾有句名言：“我们要做的最重要的事情是无所作为”。另外，最高法院虽然是美国三个政府部门中唯一一个非民选的机构，但其断案原则却是少数服从多数的民主原则。很显然，有多人组成（1860年代后固定在9人）的最高法院本身就存在着不同司法观念和党派立场的制约与平衡。最后还需要指出的是社会舆论的无形制约。来自学术界和法律界对法官判决的经常性尖锐批评以及大众媒体的普遍报导，也多多少少限制了法官权力的运用。

今天，最高法院的大法官们更多地把最高法院的作用看作是边境巡警或体育比赛的巡边员。它紧盯着行政权和立法权之间、联邦政府和州政府之间、各级政府和个人之间的边界，力求不偏不倚，追求公正无私，以保证美国宪法确定的制约和平衡的构架能够按宪法制定者们所希望的那样正常运作。

就具体职责而言，最高法院是美国联邦政府三权分立政治架构中司法部门的最高权威。最高法院有一定的初审权(如涉及外交使节的案子)，但它更多的是审理对下级联邦法院和各州最高法院判决的上诉案件，主要是解决涉及宪法和联邦法律的那些纠纷。作为解释宪法的最高权威，它的裁决是最终的决定，其他政府部门（立法和行政）都无法改变它的判决。当然，也存在着改变最高法院判决的合法途径，但非常艰难，可谓难于上青天：一是最高法院在后来类似判决中修改或推翻了前面的判决——显然，要最高法院自认其错绝非易事；二是通过宪法修正案来否定最高法院的判决，但这要经历极为困难的宪法程序。由于一项美国宪法修正案的通过需要繁琐的程序（美国宪法规定，任何一项宪法修正案只有经过国会两院三分之二多数通过、全国四分之三的州在规定的时间内批准方才有效），在美国200多年的历史上，以宪法修正案的形式来推翻最高法院的判决只出现过4次。它们分别是：1798年的第11条修正案，推翻了1793年一项允许个人在联邦法院控告州的判决；1868年的第14条修正案，推翻了1857年斯科特案中黑人不是美国公民的判决；1913年的第16条修正案，推翻了1895年一项禁止征收联邦所得税的判决；1971年的第26条修正案，部份地推翻了1970年一项国会无权给予18至20岁公民在州选举中选举权的判决。

在某些特殊的情况下，作为执法部门的行政当局可能非常不满最高法院的判决，但又没有必要或者没有办法通过宪法修正案的形式来推翻它，偶然也会出现有法不依的现象，行政部门会对法院判决不理不睬。比如，1830年代初，马歇尔曾经两次在印地安人和美国南方佐治亚州纠纷的案件中裁定联邦政府有责任保护利益受到损害的印地安人部落。可是，不仅佐治亚抵制最高法院的判决，而且作为政府首脑的安德鲁•杰克逊总统（Andrew Jackson, 1829-1837任职）也拒绝采取执法行动，他甚至嘲笑说：“那好，既然马歇尔作出了他的决定，现在就让他自个儿去执行！”另外一个特例是1935年罗斯福推行新政时，在最高法院一再裁定其新政立法违宪的情况下，他以改组最高法院相威胁，迫使它的个别成员重新考虑自己的立场。

美国联邦制的特性决定了最高法院只能对联邦法院行使全权，但却无权管辖州法院系统，也不能越俎代庖解释州宪法和州法。不过，最高法院对各类上诉案件的判决对其他政府部门和各级法院均有约束力，它在判决中对宪法和联邦法律的解释同样适用于联邦法院和州法院系统。因此，最高法院还是能够间接地约束和影响州法院系统的司法活动的。

夜色中的美国最高法院正门

三

美国最高法院追求公正，标榜无私，也的确给世人留下了公正无私的印象，连最高法院大法官的正式头衔都是用Justice （公正），而非通常用的Judge （法官）。不过，仔细研读最高法院大法官断案的历史，就会发现不公正也像恶魔一样缠绕着它，毕竟最高法院的大法官也非圣贤，孰能无过？杰克逊大法官（Robert H. Jackson，1941－1954年任职）有句名言道出了问题的实质：“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。”判决黑人不是美国公民的斯科特案（1857）、裁决种族隔离合法并确定“隔离但平等”原则的普莱西案（1896）、认可联邦政府无理拘留日裔美国人的是松案（1944）可以说是最高法院最差劲判决的典型。

最高法院同样也追求政治中立，强调不偏不倚，但事实上这也很难完全做到。且不说总统的提名和参议院的批准过程强烈的党派色彩必然会影响到出任大法官的人选，就是政治思潮的变迁、社会舆论的转向都会对大法官产生间接的影响。30年代中期，最高法院对新政立法前后判若两人的立场变化、1950－60年代沃伦法院（Warren Court, 1953－1969）对民权和刑事被告权利案件的敏感都是明证。（美国最高法院大法官终身任职，没有届数，因此人们通常以首席大法官的名字来冠名历届最高法院。自1789年建立至今，美国联邦最高法院一共有16位首席大法官，包括他们在内的大法官全部人数是108位。大法官的权力平等，没有领导和被领导的关系，首席大法官只起召集作用，因此宪政学者认为他只是“平起平坐诸位中的第一人”。）著名大法官奥利弗•霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr，1902－1932年任职）的名言“法律包含了思想交锋中获胜一方的信念”再好不过地说明了社会环境与法院判决的关系。不过，这一关系与政客们笼络和讨好其选民的作法不可同日而语。用现任开明派女大法官鲁思•金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg, 1993年起任职）的话说，法院不应该让自己关注于某一天的“天气”（weather），但应该留意特定时代的“气候”（climate）。

最高法院留意这种“气候”的表现之一，是利用它选择案件的权力来决定受理或不受理哪一类的案件。最高法院奉行“不告不受理”的原则，从不主动出击，甚至只要有可能，最高法院总是试图回避作出决定。因此，从表面上看最高法院非常被动和消极，但是，受不受理上诉案件、受理什么样的上诉案件却全是大法官们说了算，而且他们几乎从不解释受理的原因。可以这样说，这一受理决定权和最高法院的判决一样是大法官们最重要的作用。目前，每年都有7 000个左右的案件递上来，但最后只有100个左右案件被最高法院所接受，也就是说，在这些上诉案件中只有七十分之一的受理可能性。所以，这里的学问可就大了，特别是一些大法官想有所作为时。比如，20世纪初大法官频繁受理有关契约自由和产权的案子来保护自由放任的资本主义，而1950－60年代的沃伦法院则对刑事被告的权利情有独钟，推动举国上下对公众自由和公民权利的保护。

不过，最高法院也不能随心所欲地接案子，至少需要4名大法官同意才可以下调卷令。受理案件的根据大体上有两个标准：首先是一致性原则。大法官要看一下上诉的案件与全国其他地方类似的案件是否有同样的结果，如果不一致，他们就要考虑是否有必要受理，以便通过判决形成全国统一的标准，解决以后这类纠纷。第二是诉讼的司法性（可以由法院裁决）原则，这里就有一定的主观性。如果某个诉讼涉及下级法院判定一项联邦法律违宪无效，最高法院肯定会受理上诉。但其他一些涉及宪法权利的案子，尽管社会上极为关注，但最高法院可能以“不可裁判的争端”为由不予理睬。例如，美国国内枪支泛滥成灾，管制问题日益突出，限制与反限制两派吵得不可开交，但就是对这一涉及美国宪法第2条修正案的持枪权问题，最高法院一再回避，1939年后再没有接过任何这类案子。1990年代，有好几个质疑国防部对待军中同性恋政策的案子最高法院也一概不理。

最高法院在判定哪些案子可诉哪些不可诉时大体上也有标准，只不过相对灵活。

首先是诉讼的真实性。据最高法院的宪法解释，真实的案件或纠纷是指当事双方之间有真实的相互对立的利益关系。如果双方当事人之间没有真实的利害关系，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。例如，联邦法官不会受理原告没有遭受任何损失或伤害的案件，因为原告不具有真实原告的“法律地位”。

其次是诉讼的时效性。如果原告所称的损害尚未发生，并且在将来也不会发生，或者要到将来才发生，法院就可裁定起诉的案件“时机不成熟”。此外，联邦法院也不受理原告的损害已经得到补偿的案件。

一句话，联邦法院只能受理真实的、现存的案件或纠纷，而不是可能在将来发生的或者曾经发生过的但原告所受损害已得到补偿的案件或纠纷。

再次是诉讼的回避“政治问题”(political question)原则。如果法官认为有关案件可以由法院管辖，但这一管辖可能会引起与立法和行政部门的权力冲突时，这类案件可以被看作是“政治问题”而确定为“非司法性案件”给予回避，从而使法院超然于政治旋涡之外，保证司法中立。最典型的就是有关外交政策的各类案子。

显然，平民百姓要把官司上诉到最高法院绝非易事，除了最高法院接受案子的这些苛刻条件外， 还要付出巨大的财力和精力。现在，把一项违反公民宪法权利的案件上诉到最高法院至少要花费10万美元，一般需要3－4年的时间，如果没有美国公众自由联盟（1920年由一些知识精英倡导成立的维护宪法个人权利的社会组织，致力于用法律武器来保障和维护美国人的公共自由，是美国最有影响的民权组织之一）等民权团体慷慨资助的话，一般人是无法坚持到底的。

美国最高法院的建筑很雄伟

四

一旦最高法院决定受理案件，当事双方的律师就开始忙乎起来，准备庭辩。一些相关的利益集团或个人也以“法庭之友”（原文为拉丁文“Amicus Curiae”，指向法院呈送与案件相关的申辩材料、表达对法院所受理案件看法的非当事方，即第三方）身份向最高法院提供材料，提醒大法官注意案件的某些方面。在案件审理过程中，只有法庭辩论和宣读判决是对公众开放的。在19世纪，庭辩可能持续数日，如有关联邦和州关系的马卡洛诉马里兰州案（1819年）的庭辩持续了整整9天。但现在的庭辩每方只有半个小时的时间！庭辩结束后，大法官们私下讨论，并初步投票，如果首席大法官(Chief Justice)在多数一方，他就自己亲自或指定一位法官起草判决书；如果他在少数一边，就由多数派中最资深的大法官自己起草或指定其他法官起草判决书。

不过，负责起草判决书的大法官现在几乎个个都是“动嘴不动手”的君子，一般叫其法律助理（law clerk，首席大法官有四个助理，其余的大法官有三个助理）撰稿。对此，一些法律专家颇有怨言，但现任首席大法官威廉•伦奎斯特（William Rehnquist，1971－1986年任大法官，1986年至今任首席大法官）特别辩解说：“法官助理绝非可以随心所欲，相反，他所承担的是受到高度限制的任务，会议上的讨论和我给他的建议已经给他划定了范围。”（吴耘编注：《美国法治面面观》，北京大学出版社，2002，第230页。）

经过负责法官修改后，判决书草稿交给其他法官传阅并提意见，直至大家满意。在这过程中，有可能出现个别法官因为判决书强有力的论证和逻辑而改变立场。这个判决书无论是全体法官一致同意，还是多数法官同意，都被称为法庭意见（opinion of the court）。（根据《美国联邦最高法院判例汇编》[The United States Reports]，判决书无论是全体法官一致同意还是多数法官同意，都被称为法庭意见[opinion of the court]。在非一致通过的法庭意见中，多数派法官的意见一般被称为多数意见[majority opinion]。）有些法官尽管同意判决结果，但可能不同意断案的根据和逻辑，便会另外提出补充意见（concurring opinions，也可称附加意见)。那些根本不同意判决决定的法官也发表自己的意见，通称为少数意见( minority opinions)，一般是各自撰写自己的异议（dissenting opinion）。所有这些意见都一一记录在案。著名的斯科特一案虽然是7比2作出的，但9位大法官各自阐述了他们不同的同意或反对的理由，致使判决书长达250页之多。在个别案例中，最高法院不存在一个统一的多数意见，即当出现四比四僵局时，如果此时对判决起关键作用的那位法官根据不同的理由两边都投票，这种情况下，就会形成五比四的双重或多元意见（Plurality Opinion），由那位两边都投票的法官主持起草法院判决书。最典型的是1978年加州大学董事会诉巴基案中的双重判决。（详情见本书有关巴基案一章。）

记录在案的不同意见并非不重要，因为真理往往在少数人手中。它们可能是一种超越时代的远见卓识，可能是为弱者呐喊的不同凡响，可能是对未来的希望和憧憬。它们不仅迫使多数派考虑和应对少数派对判决理由和后果的有力质疑，更重要的是，它们可能为法院以后推翻不公正的判决奠定基础。例如在1896年的普莱西案中，唯一投反对票的约翰•哈兰(John Marshall Harlan，1877－1911年任职) 大法官写下了著名异议：“我们的宪法是不承认肤色差别的，它不承认也不容忍公民中间出现等级。……在涉及国家最高法律所保障的人权时，法律不分环境和肤色，对所有人一视同仁。”半个多世纪后这一看法才最后被宣布“隔离但平等”违宪的布朗案（1954）所接受。

一旦判决书完成（如果是一致决定的话），或者多数意见和少数意见完成（如果不是一致决定的话），最高法院便立即公开宣读判决。在1965年以前，通常是选择在星期一宣读。此外，1930年以前是全文宣读，念上几个小时是常事，1857年的斯科特案长达250页，念了整整两天！现在通常是只读摘要。判决的文字稿同时散发给新闻界和公众，几分钟后，有关法律的网站刊登出全文，供人浏览研究。

美国最高法院前的正义女神塑像

五

就是这样，最高法院通过它的判决影响着美国国家政治和社会生活。一旦决定作出，这些决定不仅对现实而且也会对未来产生影响，它们所确立的原则和标准将直接影响美国联邦和各州法院系统以后的判决。就像布什和戈尔的选票诉讼大战一样，最高法院的每个决定以及它所想要解决的纠纷都讲述着一个精彩的故事，这些故事折射出美国人民的光荣与梦想、苦难与希望、失败与成功，每一个故事都讲述着美国特定历史时期的重大主题、基本事实和主导的法律理论。

本书收录的就是这些既平凡无奇（因为它涉及的往往是历史上无名小卒和芸芸众生的命运）又惊心动魄（因为它可能对无数黎民百姓的共同命运带来难以挽回的影响）的案例故事。透过这些案例，读者既可以对美国的历史发展和政治演变有个概要的了解，也可以从宪政法治的角度仅仅关注哪些自己特别感兴趣案件的背景、事实和影响。

本书可以看作是对美国联邦最高法院工作的一个初步介绍，只是这一介绍是通过案例的形式来实现的。与国内有关美国法律案例的书不同，我们注重的不光是案件的结果、谁输谁赢，而是案子如何能够上诉到联邦最高法院，大法官们又是根据什么作出他们的判决以及这些判决产生了什么样的直接和间接的影响。尽管在讲述案例的时候我们尽量介绍美国相关的法律制度、术语、观念和哲学，但重点却是想通过案例本身来帮助读者了解美国宪政法治的本质和内容，因此，我们并不想（实际上也没有这个能力）对美国最高法院和美国的宪政法治作国内一些学者常常追求的“全面、系统和科学的评价”。

我们所选的案例大都是美国宪政史上的“大案要案”，它们或是对立法部门的立法或曰statute law（制成法，也译制定法）的否决，或是对宪法条款的重新解释，或是对法院以前判例的推翻。最高法院的这些判决对美国的法律乃至政治和社会生活带来了巨大甚至是革命性的变化。但是，需要特别说明的是，这些“史无前例”的判例并不是美国宪政法治的常态，更不是全部，甚至不是主流。实际上，在200多年的美国宪政历程中，被联邦最高法院判决违宪的法律一共只有135项，平均每年一项都不到。

一般而言，美国最高法院日常判决的基本特点是因循守旧和墨守成规。因此，最高法院著名大法官Flex Frankfurter曾经这样讲过：“我冒昧地建议，对那些极具创见的灵魂，法官席不是一个合适的地方。”在他看来，法官肩负着民众的信任，他必须意识到“转换观念暗含着与过去太大的决裂，暗含着太多的断裂，因此不能强加于社会”。原因很简单，宪政法治关注的是整个国家相对长期的稳定和秩序，如果法律朝令夕改，就无法形成作为制度的法治，也很难使民众形成尊重法律的习惯。

美国法律这种既与时俱进同时又因循守旧的特点，与它深受英国common law（普通法，又译习惯法或常法）传统影响有关。所谓common law，是指历史上法官根据习惯和惯例所进行的司法判决中逐步形成的为各方所接受的法律，其基本形式是case law（判例法），即由法官而不是立法部门making law（立法）。而且，在相当程度上，判例法是在法官与控辩双方律师的互动中形成的，因此也可以说是法官和律师共同立法。Common law的基本原则是“stare decisis”（原文为拉丁文，意为“让判决持续有效”），即法官断案时一般必须遵从以前同类案件中法官判决所确立的原则。虽然它最大的好处是维护了法律的权威和秩序的稳定，但其弱点也是明显的：它对社会新变化反应迟缓。也正因为“因循守旧”是它的常态，“遵从先例”是它的原则，那些改变甚至否定先例同时又创造新的先例的大案要案就显得格外引人注目。

在案例的选择上，我们首先注意它们在美国历史上的重要性，其次是对中国读者的兴趣，最后是作者自己是否有能力把握这些案件。所有的案例按发生的时间顺序排列，大体上集中在三个领域：美国独特的纵向（联邦和州）和横向（联邦政府的三权分立）分权制度，宪政法治与美国社会经济秩序，宪政法治和公众自由与公民权利的保护。为了方便读者，我们另外编写了一个专题目录。书中一些案例故事的部份内容曾经在国内的《南风窗》、《读书》、《世界知识》、《南京大学法学评论》、《美国大观》、《看世界》以及海外的《世界周刊》等刊物上发表过，但收入本书时都作了大小不一的修订和改动。

长期以来，人们通常把图书分为通俗读物和学术著作，认为通俗读物是给大众看的，而学术著作通常是给专家看的。但本书试图打破这一分野，力图在这两者之间保持平衡，熔学术著作的准确性和通俗读物的可读性于一体，首先保证它的准确性和科学性，其次才突出它的可读性和故事性。因此，本书虽然是以法律工作者、大学生和所有关心宪政和法治的普通读者为对象，但也可以作为专业学者研究时的一个参考。书后附有写作本书过程所依据和参考过的有关美国宪法和联邦最高法院的书目，并对每本书加了若干介绍性评语，有兴趣的读者可以参考。

虽然我本人对所有稿件都作了大小不一的修改，但由于各个案例的撰稿人不同，所依据材料的性质、质量和数量也不一致，因此写作风格和内容侧重难免有所差异。更为重要的是，这样的写作形式对作者也是一种新的尝试和挑战，失误在所难免，欢迎读者批评指正。作为主要撰稿者和编者，我将对所有的问题承担责任。

任东来

第一章 保守的美国革命产生了长寿的联邦宪法

五百多年前，意大利航海家哥伦布航行到了美洲，此后，欧洲殖民主义者便像嗜血的鲨鱼一样瓜分了这片肥沃的土地。到17世纪中期，南美和中美洲已成为西班牙和葡萄牙的天下，成为后来的拉丁美洲。北美洲的东海岸主要是英国人和法国人的地盘。英法两国为了争夺北美及世界霸权打了一场七年战争（1756－1763），结果法国败北，英国获得了加拿大和阿勒根尼山脉以西直到密西西比河（Mississippi）的大片土地，成为了北美的霸主。

在战争期间，北美英属13个殖民地也积极参战，以便获得更多的土地，并消灭反抗的印地安人部落。但战争胜利后，英国人却不允许殖民地人民向西移民染指新占领的土地。不仅如此，英国人还通过征税和缉私，要殖民地居民来承担战争的费用和英国在北美驻军的开销。这大大得罪了殖民地民众，特别是有钱的人。当时南方的殖民地是奴隶制种植园经济，种植园主要靠向西部的土地扩张来扩大生产，而东北部（通称新英格兰）靠航海及相关的工商业为生，与加勒比海地区的走私贩私是最赚钱的买卖。英国的现行政策却是要断绝他们的生财之道，他们岂有不反之理？

不过，与大部份殖民地的造反不同，北美殖民地的革命是由有钱有势的富人领头起事的。他们非常狡猾，知道如何用最低的成本来获得最大的利益，知道如何获得民众最广泛的支持和同情。他们利用英国普通法的传统，强调“无（议会）代表不纳税”的原则，高喊“不自由毋宁死”的口号，让世人感觉到他们是为英国人应该享有的权利来反对英国政府。

在用和平请愿的方式无效的情况下，1776年7月4日，北美13个殖民地发表了脱离英国的《独立宣言》，它所提出的“人人生而平等”的口号让无数当时和后来的人激动不已。不过，这里的“人人”实际上仅仅是指男性白人。还有一点不能不提的是，在这个历史性文件上签名的56位大陆会议的代表中25人是律师，因此，称美国革命是律师领导的革命实在是恰如其份。其余的签字者也都是商人、医生和农场主等有产阶级。

应当指出的是，美国革命和1789年法国大革命有一个共同点，即都公开声称追求自由、民主和平等。但是，这两场革命之间实际上有很大差别。激进的法国大革命以暴力推翻旧制度和旧秩序，在民主和民意的旗号下，雅各宾派革命政府掌握了不受约束的巨大权力，以民主之名行专制之实，不仅王公贵族人头落地，而且众多革命者也先后成为昔日战友的刀下鬼，结果，自由平等的理想国转眼竟然成为血流成河的屠场。相比之下，保守的美国革命却努力维持现有的秩序和规矩，在宪政法治的制度框架中建立起虽不够民主但却能保障富人和有产阶级基本权利和自由的共和制民选政府。

经过6年的苦战，而且还是在法国和西班牙等欧洲国家的帮助下，北美殖民地才勉强赢得了战争的胜利，迫使英国承认13个殖民地独立。可是，独立后的日子并不好过，它们失去了原来在英帝国内进行贸易的好处，还要偿还战争中欠下的内债和外债。更糟糕的是，独立后的13个殖民地各自为政，各有宪法，在政治上互不相让，在经济上相互拆台。这也难怪，这13个独立邦只是为了反对共同的敌人英国才成立了一个基于《邦联条例》的联盟（邦联），并不是一个统一的国家，也没有完整的中央政府。

政治的不统一，经济的凋敝，财政的混乱，导致了社会的动荡和民众的不满，富人和有产阶级的利益再次受到威胁。作为独立战争的领导人，各邦的政治精英心急如焚，1787年5月，他们赶忙召集了一次由各界精英参加的政治会议，打算商讨对策，修改不合时宜的《邦联条例》。谁料想，会议代表违反授权，擅自主张，把修改《邦联条例》的会议变成了制定新宪法的大会。他们之所以敢这么做，固然是形势逼人、时不我待，也是因为参加会议的55位代表均非等闲之辈，都是闻名遐迩的种植园主、商人、银行家或律师。法国贵族学者托克维尔称赞他们“是新大陆当时最精明、最高尚的人物。”（托克维尔著、董国良译：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1991，126页。托克维尔的评价显然过高，实际上这些人精明有余，高尚不足，积极推动他们制宪的一个主要动机是保护他们自己的经济利益。在《美国宪法的经济解释》[商务印书馆，1988]中美国史学大家比尔德以确凿的证据指出了这一点。）会议代表的一个突出的特点是，既没有下层工农兵群众，也排斥了思想激进的小资产阶级和脱离实际、好高鹜远的学者型知识分子。制宪代表当中有三分之二的人从事法律业务，其中14人担任过各邦的法官。

这些有钱有闲又有法律专长的人开了将近4个月的会（5月25－9月17日），不停地争吵妥协，最终搞出一部延续至今的美国宪法。不能不承认，就宪法的质量而言，它印证了慢工出细活的老话。

虽然制宪会议的代表中没有学富五车的学者，但却不乏经验丰富的政治家，如华盛顿（George Washington）、富兰克林（Benjamin Franklin），和精通罗马法与英国普通法传统的律师，如汉密尔顿（Alexander Hamilton）和麦迪逊（James Madison）。正如一位会议代表明确宣称的那样：“经验无疑是我们的唯一指南，而推理会把我们引向歧途。”代表们丰富的政治经验防止了会议的破裂，而精明的律师技巧又使妥协成为可能。美国的宪法之父并无高深的政治理论，但他们却对英王专制给殖民地带来的祸害有痛切的体验，对当时欧洲思想界最先进、最杰出的政治哲学理论了如指掌，于是，他们从英国政治学家洛克（John Locke）那里借鉴了“有限政府”的观念，从法国法学家Charles Louis de Secondat Moutedquieu那里搬来“三权分立”的武器，并且将这些理论创造性地与北美殖民地的具体实际相结合。一位在美国从事法律业务的华人学者为此感慨万千：这些代表“既能涵容政治哲学理论的精髓，又能深解人性和民情，不好高鹜远，以奠定国政之基。那样的历史时刻，真是罕见。”

美国开国元勋据此制定出的宪法，其根本点就是政府的权力必须受到制约和平衡。那么，美国的宪法是如何实现制约和平衡（制衡）原则的呢？

首先，是地方（州）和中央（联邦）的制衡。美国的建国史是先有各州，后有联邦，宪法就不得不尊重各州已有的权力。除宪法明确授予联邦政府的权力（如外交权、宣战权、管理州际贸易和对外贸易权、货币发行权等权力）和明确禁止各州拥有的权力（如外交、铸币等权力）外，其余权力皆由各州保留。

其次，是联邦政府立法（国会）、行政或执法（总统）和司法（联邦法院）的制衡。国会制订和通过法律，但需要总统签署才有效；总统可以否决国会立法，国会则能够以三分之二多数推翻总统的否决。而且，国会还可以对民选的总统和终身任职的联邦法官提出弹劾。总统是最高的执法官员，又是国家元首和军队总司令，他可以对外订立条约，任命重要外交官员和联邦法院法官，但都需要国会参议院批准；他可以动用军队，但却无权对外宣战。相比之下，联邦法院的权力最不足道，它既不像国会那样掌握着钱袋子，也不像总统那样紧握着枪杆子，它唯一的优势是法官一旦任命便终身任职。不过，虽然宪法没有明确赋予法院解释宪法的权力，但在美国以后的法治实践中最高法院为自己争取到了这个权力，从而使自己拥有一个最重要的制衡国会和总统的杀手锏——不过，这是后话。

最后，是各地区和社会利益集团的制衡。当时美国既有维吉尼亚（Virginia）这样的人口超过42万的大州，也有德拉华（Delaware）这样人口不到4万的小州，既有南卡罗林那（South Caroline）这样的南方蓄奴州，也有Pennsylvania这样的北方自由州，它们在政治和经济上利益大为不同。国会议员的议席如何分配着实让宪法之父伤透了脑筋。于是，就有了国会的众议院议席按人口的多寡成比例分配，由此来满足大州的要求，而参议院则不论大州小州一律只有两个议席，这样小州也皆大欢喜。但南方奴隶的人口是否作为人口统计的基数？最后的妥协是奴隶人口算作为正式人口的五分之三，但南方州也要按这个比例交联邦税。

制宪会议制定宪法不易，而要各州的专门代表大会批准这个宪法更难。按规定至少要有四分之三的州批准宪法才能生效。北美民众对英国的暴政记忆犹新，对建立一个中央政府充满忧虑，尽管这个即将成立的共和国比当时世界上所有的政府都要弱小。为了说服民众接受宪法，成立联邦政府，以汉密尔顿和麦迪逊为首的支持宪法者形成了联邦党人阵营，他们两个和另一位律师John Jay在报纸上匿名发表了为宪法辩护、强调建立联邦政府重要性的通俗文章，产生了巨大的影响——这些文章后来结集为《联邦党人文集》（the Federalists），它不仅成为解释美国宪法的权威之作，而且成为政治哲学理论领域中不朽的经典名著。反对联邦宪法的人称为反联邦党人，他们抨击宪法缺乏保护基本公民自由和权利的条款，以后民众有冤无“法”申。不得已，联邦党人同意宪法批准后立即进行修订，加入保护公众自由的内容——这就是后来宪法的最初十条修正案，也叫《权利法案》（bill of rights）。这样，1788年夏，维吉尼亚和纽约两个大州才勉强批准了宪法，在原则上宪法开始生效。

1789年4月美国第一届国会召开，其最重要的一项工作便是在9月通过了《权利法案》。两年后的1791年12月，经四分之三州批准，《权利法案》成为了宪法最初的十条修正案。《权利法案》开了美国修宪的先河，但这次修宪没有多少代表性，因为这十项修正案能够快速且“批量”通过，完全是因为反联邦党人采取“挟修正案以令宪法”的手段，以不修宪就不批准宪法进而不参加联邦相要挟。实际上，美国的修宪程序非常复杂，修宪成功的可能性微乎其微。在此后美国200多年宪政史上，国会提出和讨论的修宪法案成千上万，但是，经参众两院三分之二多数通过、正式颁行的宪法修正案一共只有21条，其中只有17条被四分之三的州在规定期限内批准最终成为宪法的一部份。

在国会通过和各州批准之间究竟可以有多长时间，美国宪法并无明文规定。在美国宪政史上，国会没有为1789至1912年间通过的最初17条宪法修正案规定任何批准期限，但这些修正案得到四分之三的州批准的最长期限是七年。据此，1917年，国会在提出第18修正案时规定：本条除非在国会将其提交各州之日起七年之内由各州议会按宪法规定批准为宪法修正案，不得发生效力。从此之后，七年的批准期限得到承认。如果在规定期限内未能得到四分之三州批准，该修正案便自动消失。

对七年期限的规定有人也提出了挑战。1939年，在Coleman v. Miller案中，最高法院裁决：为宪法修正案规定批准期限属于“政治问题”，批准期限到底多长才合理应由国会而非最高法院决定。1979年为了能够通过ERA（男女平权修正案，equal right amendment），国会将宪法修正案的批准期限延长为十年，但是，此修正案仍然未能在规定期限内得到四分之三州批准。相比之下，批准涉及18岁公民选举权的第26条修正案花费时间最短，只用了3个月；批准第27条修正案（涉及国会议员薪水增减）则花了整整203年。（1992年批准的第27条修正案最初在1789年提出，所以不受1917年规定的七年期限和1979年规定的十年期限的限制。）

1789年4月30日，美国第一任总统华盛顿（Washington）在纽约宣誓就职，至此，美利坚合众国政府才算正式建立。这时，距美国宣布独立已有整整13个年头。

作为一项了不起的试验，美国这样一个总统兼联邦制的共和国能否生存并壮大起来，没有人敢拍胸脯打保票。毕竟，在当时君主制一统天下的历史背景下，美国的政府形式显得那样与众不同、格格不入。欧洲列强，特别是原来的宗主国英帝国，都等着看美国人“四不像”宪政体制的笑话呢！

应当承认，在美国这种试验性的宪政体制中，毛病显得特别突出：如果总统强，国会弱，总统必然会独裁专制；如果国会强，总统弱，总统会成为傀儡，出现君无权威、群龙无首的混乱局面；如果联邦强，各州弱，就会造成中央政府集权，联邦制如同虚设；如果各州强，联邦弱，则很容易出现分裂和内战。显然，如何在草创的宪政体制下维持这些繁杂微妙的权力制衡关系，需要极为高超的政治技巧。

虽然美利坚合众国的前景并不明朗，但是，为各州接受并通过的美国宪法却为它的成功奠定了结实的基石。但是，如果以过度赞赏的口吻把美国宪法誉为“上帝作坊”的“神来之笔”则未免有些夸张。相比之下，学者出身的伍德罗•威尔逊（Woodrow Wilson）总统的评论颇为公允。他在从政前曾写过一本《国会政府？》（congressional government），他在书中指出：“毫无疑问，我们的宪法之所以恒久，就在于它简洁。它是一块奠基石，而不是一座完整的大厦。或者用句老话比喻：它是根，而不是完美的藤。”我们将会看到，美国宪法之所以不朽固然与制宪者的远见卓识有关，但与后来执行、运用宪法的行政、立法部门以及解释宪法的司法部门对它的尊重、呵护和创造性发挥关系更为密切。甚至可以这样说，最高法院对宪法的维护、捍卫和阐释保证了美利坚合众国大厦的稳定和牢固。历史经验证明，宪法的重要性在于民众对它的信任，而民众的信任完全建立在宪法能否约束官府、约束代表民意多数的议会以及维护民众的个人自由和基本权利。汉密尔顿（Alexander Hamilton）曾经说过：“人民对于写在羊皮纸上的文字的力量给予了一种信任，认为它能够促使政府步入正轨，如果要给这种信任起名字的话，它就叫做宪政主义。”

显然，从宪法到宪政需要有一定的制度保证。在美国，这个制度保证就是独立且有权威的联邦最高法院。从今天美国的各种民意测验可以得知，尽管二战后美国总统的权力越来越大，甚至有了“帝王总统”（imperial presidency ）之说，但其权威（authority）却每况愈下。相比之下，最高法院得到人们的信任程度却总是高于行政和立法部门，其较高的权威恰恰来自其较少的权力，因为人们不太担心非民选的大法官会损害他们的个人权利。

今天的世界上几乎每一个国家都有宪法，但是，又有多少国家实行了宪政和法治呢？没有宪政的宪法实际上只是统治者装饰自己文治武功的花瓶。在人类历史上，曾经有过很多比美国宪法不知美妙多少倍、甚至可谓是尽善尽美的宪法，但却都沦为明日黄花，它们试图构造的人间天堂尤如过眼烟云，好则成为后人的笑柄，恶则成为百姓的炼狱。

第二章 美国宪政法治的捍卫者：最高法院的九尊护法神

虽然美国是三权分立的国家，但三权的份量却不平衡。从目前的发展趋势来看，行政权大有盖过立法和司法两权的架式，特别是国家处于某种紧张和危险状态时。美国现在就有人认为，“911事件”后美国总统乔治•W•布什（George W.Bush）在加强国内治安和对外用兵方面的权力甚至超过了第二次世界大战期间的总统富兰克林•罗斯福（Franklin D.Roosevelt）。不过话又说回来，布什总统这一权力也是国会通过法律授予的，完全是一个愿打一个愿挨的关系。

相对来说，三权之中的司法权似乎最弱。中国人参观访问美国首都华盛顿（Washington），白宫和国会山是必到之站，但是，国会山旁边的联邦最高法院却很少有人留足。这也难怪，即使在美国一般人的眼睛也都是盯着总统和国会。总统和国会议员是政治明星，不停地在媒体曝光，千方百计讨好选民。相比之下，最高法院的大法官们个个保持低调，与媒体格格不入。联邦法院重大案子的审理也不允许媒体拍照、录音，更甭说电视实况转播了（自1955年以来，最高法院就有自己的录音系统进行现场录音，但所录磁带存放在美国国家档案馆，一直不对公众开放。经过著名学者兼民权律师埃朗斯（PeterIrons）的斗争，这些录音带才在1990年代初对公众开放。据此，埃朗斯编辑了数本有关最高法院辩论公众自由的案件的书，题为《能否有请法院》[may it please the court]），老百姓只好通过专业画家的现场素描来管窥法庭的情景，因为法官们就怕媒体的干扰影响他们的中立立场和独立的判断力。据说，著名的霍马斯（Oliver Wendell Holmes）大法官从不看报，为的就是免受舆论的误导。

最高法院大法官最引人注目的时候只是在国会举行任命他们的听政会时。被总统提名的大法官人选往往要面对议员们尖酸刁刻的提问，应付新闻界鸡蛋挑骨头般的追根刨底，有时会被搞得灰头土脸，十分难堪。现任大法官中有一位叫托马斯（Clarence Thomas）的黑人大法官，他在1991年被乔治•布什提名为最高法院大法官时受到原来的一位女助手性骚扰的指控，闹得满城风雨，差一点没有过参议院批准这个关。他气愤地说：“这是高技术时代的私刑谋杀！”他的运气算是好的，还有一些候选人大法官没当上，还惹了一身腥。

尽管就任大法官面临着家底和个人私生活被翻个底朝天的危险，但出任大法官是美国无数法律界专业人士梦寐以求的理想，它所享有的崇高荣耀是其他任何公职所不及的。在美国历次民意测验中，法官的可信度和受尊敬程度几乎总是高踞榜首，远在总统和国会议员之上。

法官之所以受人尊重，很大程度上是他们一般不受变化无常的政治和情绪冲动的舆论的影响。美国的宪法保证他们一朝为官便可终身任职，决不会再为五斗米折腰。他们既可以不买总统（包括任命他的总统）的帐，也可以不听新闻界的“邪”，更没有义务去倾听选民的嚷嚷。

法官不仅受人尊敬，而且还有极大的权威。托克维尔曾经感慨道：“其他任何国家都从来没有创制出如此强大的司法权。”其中，最使行政和立法部门头痛的是它的司法审查权，即它对宪法拥有最终的解释权，这就可以使它能够裁定包括国会在内的各级立法部门通过的法律、包括总统在内各级行政当局的政策行为是否合乎美国宪法的条文和要义，有权判定违宪的法律和政策无效。

有意思的是，最高法院这一至高无上的权力在宪法的条文中根本就找不到，它是联邦最高法院第4位首席大法官约翰•马歇尔（John Marshall）在19世纪初根据宪法的精神，在著名的诉麦迪逊（Marbury v.Madison）案中自己给自己争来的。美国宪法正文七条，也就六七千字的样子，加上27项修正案，一共不过万把字，但条文虽少，含义丰富，这就为大法官们解释宪法提供了广阔的空间，以便他们寻找其中的微言大义。由于长期生活在一个法治的环境中，一般美国人养成了一种近乎于神圣的宪法信仰，把宪法看作是世俗生活的上帝、一部政治的圣经，最高法院的9位大法官自然也就成为了它的守护神、它的终极阐释者。不过，对于大法官的终极权威，大法官们的认识还是相当清醒的。罗伯特•H•杰克逊（Robert H.Jackson）大法官有句名言道出了问题的实质：“我们不是因为没有错误而成为终极权威，我们只是因为终极权威而没有错误。”（“We are not final because we are infallible but we are infallible only because we are final.”）

对最高法院的作用，法国贵族托克维尔有精彩的评论。19世纪30年代初，他用9个月的时间考察了美国的政治民情，撰写了政治学的传世名著《论美国的民主》。他写到：“联邦的安定、繁荣和生存本身全系于七位联邦法官之手，没有他们，宪法只是一纸空文。行政权依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法机构则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过份要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。他们的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”

大法官能够作到如托克维尔所描述的秉公执法，相当程度是因为他们终身任职，俸禄优厚，无后顾之忧。但终身制有时也会带来副作用。大法官一般不病不残是不会退休的，这样一来，他们往往是七老八十的主儿，思想难免保守，跟不上形势。

20世纪30年代美国遇到了前所未有的经济大萧条，市场机制失灵，资本主义摇摇欲坠。一看这情形，新当选的民主党总统富兰克林•罗斯福（Franklin D.Roosevelt）抛弃了政府作为市场经济守夜人的角色，锐意改革，推动国会通过众多政府调控经济的立法，号称“新政”，开了美国政府干预国民经济的先河。资本家们不服，告到最高法院，大法官们以政府干预损害私人权益为由宣布主要的新政立法违宪无效，致使新政改革危在旦夕。一气之下，富兰克林在1936年向国会提出改组最高法院的计划，采取掺沙子的办法想让国会通过法律，把最高法院的法官人数从9人增加到15人。当时他愤愤不平地对助手讲：决不能让千百万人的命运控制在“九个老家伙手中” 。（引自王希著《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年出版，439页。“the nigh old men”[九个老家伙或曰九老]的提法出自当时由两位新闻记者写的一本介绍和评析最高法院大法官立场观点的时政书。）尽管富兰克林此时在民众中的威望如日中天，但国会在这个涉及美国三权分立政体的根本问题上还是不敢轻举妄动接受和批准富兰克林的改组建议。不过，在富兰克林改组最高法院方案的威胁下，一些老法官知趣地退休，空出位置来，让富兰克林提名的法官来接任，避免了一场宪法危机。

1937-1939年间，由于老法官退休和辞职，富兰克林愣是获得了7次机会任命自己的人担任大法官。其中一位大法官叫威廉•道格拉斯（William O.Douglas），年仅41岁，和富兰克林一样是小儿麻痹症患者，但后遗症较轻。他在大法官的位置一呆就是36年零7个月，创美国历史上大法官任期之最。此公出身贫寒，对弱者充满同情，在一些民权案子中永远是站在弱者的一边。不过，他贪财好色的人品常为人诟病。66岁时他第4次结婚，新娘子才22岁，气得国会内的卫道士要弹劾他。1966年，《洛杉矶时报》（Los Angeles Times）揭露威廉违法在一家基金会兼职，年薪12000美元，累计所得近10万美元，而这家基金会又在赌城拉斯维加斯（Las Vegas）投资赌场。这还了得！国会内的保守派议员听说后如获至宝，在国会再次提出弹劾他的议案。无奈，当时国会两院是民主党的天下，在他辞掉兼职后国会便放了他一马。1975年威廉突然中风，无法上班，理应退休，但是当时的总统正好是当年积极主张弹劾他的众议院共和党（少数党）领袖福特（Gerald Ford，是美国历史上唯一一位没有经过民选的美国总统。他成为总统完全是个偶然。1973年12月，由总统尼克松[Nixon]提名、经国会两院批准，福特就任副总统，接替因逃税和受贿而辞职的副总统阿格纽（Spiro Agnew）。次年9月，他接替因水门事件而辞职的尼克松总统，成为美国第38任总统），为了不让福特总统有机会任命一个保守派法官接替他的位置，更是报当年的一箭之仇，威廉坐着轮椅、带着尿袋出庭，硬撑十个月，最后还是前功尽弃，在同事和舆论的压力下不得不提出辞职。

可见，最高法院法官虽然标榜政治中立，但由谁来任命法官却完全是一个高度政治化的问题。因此，总统在提名新法官人选时都非常小心，颇费周折，既要选择那些与自己政治观点一致、社会哲学相似的人士，又必须能够为国会（有时是对立党派控制的国会）所批准。具体说来，影响总统提名的主要有以下五个因素：（1）职业上的客观表现（包括其司法经验）；（2）政治上的可接受性；（3）思想观念上的合适性；（4）个人魅力；（5）地域的、宗教的、种族的、性别的和其他社会政治背景。

总统选法官也有走眼的时候。50年代共和党总统德怀特•艾森豪威尔（Dwight D.Eisenhower）当政，他提名加利福尼亚（California）前州长、共和党人厄尔•沃伦（Earl Warren）为首席大法官。谁也没有想到，这个在二战期间积极地执行富兰克林总统的命令把加利福尼亚10多万日本侨民和日裔美国人送到集中营的政客，50、60年代却成为倡导少数族裔美国人的民权和刑事被告权利的急先锋。艾森豪威尔为此后悔不已，自责说任命沃伦“是我平生最蠢的错误”。尽管艾森豪威尔对沃伦法院的有关判决一百个不满意，但仍不得不依法行事，保证法院废除种族隔离、黑白分校决定的执行，维护法治的权威。为此，在1957年9月，当堪萨斯（Arkansas）州州长福布斯（Orval Faubus）运用州国民警卫队封锁小石城中央中学阻止9位黑人学生合法入学时，艾森豪威尔不惜运用美军著名的101空降师护送这9位黑人学生到这所白人中学读书。值得庆幸的是，州国民警卫队及时撤出，否则，酿成武装冲突也说不准。

艾森豪威尔的后悔反映了法官思想倾向的重要性。总的说来，美国最高法院大法官保守的居多，往往把美国宪法和联邦法律看作是一纸禁令，而不是促进社会改良和进步的工具。这一司法保守主义观念在19世纪后期和20世纪早期发展到了登峰造极的程度。在描述这一时期的司法判决时，一位美国著名历史学家颇为生动地写道：“政治战场上到处是被司法之剑砍倒的社会福利法的尸体”。

但是，物极必反，在司法保守主义处于巅峰的同时，最高法院中也出现了司法开明主义的微弱声音。有“伟大的异议者”美誉的大法官霍马斯（Oliver Wendell Holmes）就是它的代表。他的一句名言是：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”在他看来，最高法院应该与时俱进，认可立法部门灵活制定法律的权力，承认为适应时代要求而产生的新法律和新政策，维护弱势社会集团的利益，保证社会公正。这一观念充分地体现沃伦法院在1950-60年代作出的一系列有影响的判决。

第三章 美国宪法的英国普通法渊源

200余年来，人们常常感叹美国宪法的神奇：如此简短而又简洁（只有六七千字）的宪法，经过法律家特别是最高法院大法官的演绎和诠释，居然会有如此丰富的内容，历时210多年而依然鲜活如初、充满活力。要知道，这200多年，从地理上讲，美国从大西洋沿岸的一个狭长地带的13州扩张到从大西洋到太平洋横跨北美大陆的世界第4大国；从人口上讲，从人种相对单一（白人加上数量不多的黑人和没有统计在内的印地安人）的360万增加到今天几乎包含世界所有种族和族裔的2.8142亿；就社会性质而言，从一个农耕社会发展为以信息业和服务业为主的后工业社会；就国际地位来说，从一个不起眼的新生共和国，愣是成长为世界上独一无二的超级大国。一句话，过去的210多年中，美国国内面貌、社会结构、人口构成和国际地位发生了翻天覆地的变化。面对如此巨大的转变，又老又旧的美国宪法居然能够基本上在维持原貌的框架内，以不变应万变的姿态从容应对，游刃有余，这不能不说是人类政治史上一个奇迹。

必须承认，美国的成长史是近代以来人类社会最了不起的发展之一。为此，无数的学者试图从不同的方面（地理的、人口的、资源的、经济的、政治的、国际环境等诸方面）探索美国成长的奥秘。但宪政学者却认为，美国的宪法及不断发展完善的宪政实乃一切发展的基础，而且，美国宪法作为世界上第一部成文宪法，是美国贡献给现代世界政治的最大制度创新。

对此，美国人颇为自得。美国著名法学家、纽约大学讲座教授伯纳德•施瓦茨（Bernard Schwartz）曾经指出：“美国对人类进步所作的真正贡献不在于它在技术、经济或文化方面的成就，而在于发展了这样的思想：法律是制约权力的手段。”他甚至不无偏见地声称：“在其他国家，权力之争由武装部队来解决；在美国，权力之争由法律家组成的大军来解决。”（伯纳德•施瓦茨著、王军等译：《美国法律史》，北京：中国政法大学出版社，1997，第2页。）显然，施瓦茨断言的前一部份过于武断（施瓦茨教授似乎把南北战争忘得一干二净了），后一部份大体正确。2000年美国总统大选难题的司法解决，无疑再次证明了这一点。

无独有偶，《纽约时报》（New York Times）著名评论家汤姆斯•弗雷德曼（Thomas Friedman）对大选案的评论与施瓦茨的看法惊人一致。在他看来，美国成功的秘密不在于华尔街（Wall Street），也不在于硅谷，不在于空军，也不在于海军，不在于言论自由，也不在于自由市场——秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度。美国强大的真正力量在于“我们所继承的良好的法律与制度体系。有人说，这是一种由天才们设计并可由蠢才们运作的体系”。

没有人想否认这一让美国人倍感自豪的宪政制度是美国人的独特贡献。但是，细究起来，在精神和思想上美国宪政制度却深深地根植于西方特别是英国的法治传统。

在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》中，中国留美学者王希教授令人信服地论证了美国宪法产生的制度背景：独立前，英国北美殖民地的治理都以法律上的契约关系为基础，并建立了内部的自治体制；独立后，各邦都制订了宪法。在争取和维护这一自治体制中，早期殖民者看重和强调的就是两条：1、他们赋予以特许状形式表现出来的成文法以“几近神圣的地位”；2、他们把统治者与被统治者的关系理解为一种相互承诺的契约关系。

但接下来的问题便是，这些殖民者何以有这样的一种理解和见解呢？或者通俗地说，何以会有这么高的政策和法律水平呢？显然，一个制度的形成既需要社会的现实需求和环境条件，同样也需要政治文化和法律思想的滋养。王著对前者着墨较多，对后者虽然谈到洛克政治哲学的影响，但对英国普通法的传统却语焉不详——很自然，作为历史学家一般都关注前者。但是，作为法律学者却会较多地关注后者。因此，美国著名宪法学者爱德华•考文（Edward Corwin）的旧作《美国宪法的“高级法”背景》提供了一个非常好的解释。

虽然用一位美国建国之父的话说，美国宪法“是一个反抗的民族在迫切需要的困境中给逼出来的”，但是，为什么逼出了这样一个确定共和制和联邦制的宪法，而不是其他的东西，如君主立宪之类的解决办法呢？考文的解释是：美国的宪法和宪政来源于自亚里士多德以来西方文明中自然法的观念，来源于英国悠久的普通法传统。

亚里士多德在其《伦理学》中提出了“自然正义”的观念，认为在政治正义中既有自然的正义，也有法律的正义。前者与后者不同，它不是国家设计出来的，而是从自然中发现的，具有永恒性、普世性和至高性。他的思想到罗马伟大的法律家西塞罗（Cicero）那里就变成与理性融为一体的自然法的观念：“真正的法律乃是正确的理性，它与自然和谐一致，它散播至所有的人，且恒古不变、万世长存。它以其命令召唤人们履行义务，以其禁令约束人们为非作歹。……（这种法律）是一种永恒不变的法，无论何时何地它都有效。”

甚至在通常认为是黑暗时代的欧洲中世纪，自然法的思想仍然顽强地生存下来，且有所发展。考文认为，如果说古典的自然法观“融入更审慎的、人类权威的法令之中而施以其主要好处，而中世纪的自然法观则是另外一种，即自然法从外部制约和限制权威”。

不过，在中世纪的欧洲大陆，这样的自然法还仅仅停留在观念层面，而在隔海相望的英国不仅有观念，而且还发展出一套制度，这就是它的普通法（common law）。

13世纪中期，英王亨利三世（Henry III）时代有位了不起的大法官叫布雷克顿（Henry de Bracton）。在其终生都未完成的巨著《英格兰的制成法和普通法》（The Statute and Common Law of England）中，布雷克顿明确提出了“国王本人不应该受制于任何人，但他却应受制于上帝和法律，因为法律造就了国王。因此，就让国王将法律赐予他的东西——统治和权力——再归还给法律，因为在由意志而不是由法律行使统治的地方没有国王”。他的“国王在万人之上，但却在上帝和法律之下”的名言更是广为传颂。布雷克顿甚至提出了约束国王的具体办法：“如果国王没有约束，就是说如果没有法律约束，那么法官和男爵们就应当给国王施以约束”。1215年英王约翰与他的男爵们所签署的《大宪章》无疑是这一观念的具体化。在随后的一个多世纪里，《大宪章》不仅像普通法那样可以作为诉讼的依据，而且拥有了“高级法”的特征：任何制成法如与《大宪章》相悖，则“必然是无效的”。于是，不承认君主的意志具有法律效力的观念变成一项英国普通法的准则。而且，君主也无权改变法律，更不能未经民众的同意便剥夺属于民众的东西。这样，法治的传统而非人治的选择在英国初露端倪。

但是，《大宪章》的影响在都铎王朝（1457－1603）时期明显削弱。这一时期，英国国王巧妙地把中世纪的英国议会从对付王权的基地改造为对自己有利的工具。17世纪初，因为没有继承人，都铎王朝寿终正寝，给《大宪章》的支持者以新的机会。趁着第一个斯图亚特王朝（1603－1649）权力未稳之际，《大宪章》的支持者对王权进行了反击，其中最出色的代表便是爱德华•柯克爵士（Sir Edward Coke）。

柯克爵士是英国宪政史上最出色的法官和法学家。他毕业于剑桥大学，1578年成为律师，11年后成为议员，1592年担任皇家的副检察长（solicitor general），1606年成为高等民事法院院长（chief justice of the Court of Common Pleas）。尽管英王一再委以他王座法院大法官（chief justice of theKing' Bench）和枢密院成员（the Privy Council）的重任，但丝毫改变不了他用普通法约束王权的政治理想。1620年代，柯克参与起草了《权利请愿书》，使之成为英国不成文宪法的一部份。

此外，柯克还是位勤于著述的法学家。他把自己当大法官时审理的案件编为法院《报告》（Reports）逐年发表。他生前和和死后出版的四卷《英格兰法总论》（Institutes of the Laws of England）奠定了他作为英国法集大成者的地位。

政治上，柯克继承并发展了布雷克顿的法治思想。在限制王权的问题上他进一步明确提出：“除了法律与国家认可的特权外，国王没有特权。”而且，国王自己不能解释这种特权，只有法官才是权威的解释者。在《大宪章》的性质问题上，他认为《大宪章》之“大”“不是由于它的篇幅，而是由于它所包含的内容至关重要且崇高伟大，简而言之，它是整个王国所有的基本法律的源泉”。他重申，任何与它相悖的判决和法规“皆为无效”。（考文前引书第55页。柯克甚至还大胆地提出：“如果议会的行为背离基本人权和理性，那么普通法应对这一行为进行监督控制，并宣告它无效。”见庞德（Roscoe Pound）著、唐前宏等译：《普通法的精神》，北京法律出版社，2001年，第52页。此书也是本经典性著述，1921年在美国出版，但中译本译文有欠完善。）

考文认为，柯克提出的司法审查观念、既应约束国王也应约束议会的基本法观念、法律之下的议会至上等思想深深地影响了美国制宪先贤和美国宪法。的确如此，美国革命时期的领导人，特别是有法律背景的领导人，无一不从布雷克顿和柯克的著述中获益非浅（在北美殖民地《独立宣言》这个历史性文件上签名的56位大陆会议的代表中有25人是律师，因此，美国革命也可以说是律师领导的革命）。在当时的北美殖民地，柯克的书和其他英国法律教科书卖得跟在英国一样火。尽管美国革命的领导人亨利•亚当斯（Henry Adams）和汤姆斯•杰弗逊（Thomas Jefferson）作为学生研习法律时都曾经抱怨过柯克乏味单调的文风和只言片语、缺少连贯的评点，但后来他们都承认柯克的书让他们终身受益。亚当斯称柯克是“我们青少年时代的启迪者”。杰弗逊赞扬说：在论述英国宪政和公民权利方面，没有人比柯克造诣更深。为此，在向渴望学习法律的年轻人推荐书目时，杰弗逊总是选择柯克等人的普通法著作。

不仅美国第一代领导人制宪时受英国普通法传统的影响，第二代领导人在巩固宪政方面也从其中汲取不少养份。有“伟大的首席大法官”美誉的约翰•马歇尔（John Marshall）自学法律时用的就是他父亲用过的一本威廉•布莱克斯通( Sir William Blackstone，1723-1780)的《英国法注释》（Commentaries on the Laws of England）。（在美国革命前此书在美国已售出大约2500册左右，而当时的殖民地白人总人口不过150万上下。考文前引书第88页。据马歇尔自己讲他父亲并没有多少墨水，可见当时殖民者对法律的重视。）威廉是牛津大学法学教授，著名英国法权威。而马歇尔的同时代人、曾经在美国独立之初担任纽约州最高法院大法官、被认为是州法院系统中最了不起的大法官詹姆斯•肯特（James Kent）则回忆说：“这部著作鼓舞了我，使我产生了敬畏之情。”

对威廉和柯克的影响美国学者曾经给予很高的评价。美国一本标准的法律辞典就称：“威廉的法律理论基本上造就了殖民地居民的态度，并且在费城制宪会议上激烈地反映出来。”哈佛大学法学院院长庞德（Roscoe Pound）——在20世纪上半叶对美国法律思想产生过重大影响的法学家——则认为：正是在美国最初两代法律家的努力下，“柯克以人权和理性作为约束议会的基本原则思想在美国得以实现”。

除了普通法传统外，美国宪法另一个思想源泉无疑是英国思想家洛克的政治理论，他借用自然法的观念提出了天赋人权（natural rights）和有限政府的理论。对于洛克的影响，考文和王希都有充份的论述。值得注意的是，考文指出了洛克和柯克两人之间在观念上的联系和差别。他认为，洛克的自然法观突破了柯克就英国论英国的狭隘眼界，用普遍性的语言强调了一个普遍性的原理：“柯克努力使普通法历史上形成的程序成为约束权力、特别是英国王权的永久手段，而洛克给立法权施加的限制，更看重于保护个人权利。”此外，柯克的论述常常有“托古改制”的味道，而洛克则直截了当进入主题。但在突出制度建设（如司法审查）方面，洛克却没有柯克的先见之明。显然，他们俩人的区别既是因为时代不同：洛克的论述出现在1688年光荣革命之后，而柯克的看法却是发表在1640年英国革命之前；也因为身份不同：洛克是位政治哲学家，看重的是理性、观念、原则和普遍性，而柯克是位法律家，强调的是经验、历史、个案和特殊性。

美国制宪先贤了不起的地方，在于他们通过妥协的方式把两位英国思想家的见解、英国普通法的传统与北美殖民地的自治及制宪经验有机结合，融会贯通，炮制出既有明确原则又有具体条款、既可以操作又富有弹性的美利坚合众国的第一部也是迄今为止唯一的一部宪法。

第四章 最高法院至高无上的权力是谁给的?

——马伯里诉麦迪逊案(1803)

2000年的美国总统选举最后出现了最高法院大法官“选”总统的奇特局面。民主党总统候选人戈尔（Al Gore）尽管心里一百个不服气，背后又有赢得多数普选选票的民意撑腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服从最高法院的权威，老老实实地宣布竞选失败。

是谁赋予了最高法院如此巨大的政治权力呢？

是宪法吗？不是。美国宪法只是规定了行政、立法和司法三权分立和制衡的政府格局，并没有明文赋予最高法院一槌定音的最终权威。

是选民和民意吗？当然也不是。与行政首脑（总统）和立法者（联邦参众两院议员）经选举产生不同，最高法院九位大法官是由总统提名，经参议院半数通过产生，而且终身任职（除非受到国会弹劾），跟选民和民意根本不搭边儿。

说出来可能都没人敢信，最高法院至高无上的政治权力是最高法院大法官自己赋予自己的。1803年，最高法院首席大法官马歇尔（John Marshall）通过对马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）一案的判决，初步确立了联邦最高法院在美国政治生活中至高无上、一锤定音的权威。

一、党派斗争 法官星夜任命

威廉•马伯里（William Marbury）是美国首都华盛顿特区乔治城（Washington Georgetown）一位41岁的富商；詹姆斯•麦迪逊（James Madison）是美国的开国元勋，当时任美国政府国务卿。富商马伯里究竟有何政治背景？他为什么要起诉国务卿麦迪逊呢？说起来，这桩影响极为深远的诉讼大案与当时美国政坛中的党派斗争有直接关系。

经过六年的反英独立战争，美国终于在1783年赢得了独立。美国人虽然赶走了殖民地的英国军队和总督，但却继承和发扬了英国法治传统的合理部份。1787年9月，经联邦制宪会议制定通过，人类历史上第一部成文宪法在美国费城（Philadelphia）诞生。但是，美利坚合众国的正式建立却是在联邦宪法被各州批准之后。（美国宪法于1787年9月17日由联邦制宪会议表决通过。1788年6月21日New Hampshire批准宪法之后，宪法已被四分之三州[九个州]批准，但实际上，当维吉尼亚和纽约两个重要的大州于1788年6月25日和1788年7月26日批准宪法之后，联邦宪法才算被正式批准。1789年3月4日联邦政府宣告成立，宪法正式生效。联邦成立之后，南卡罗林那于1789年11月21日批准宪法，Rhode Island于1790年5月29日批准宪法。）。1789年3月4日，联邦政府正式宣告成立。独立战争时期的大陆军总司令乔治•华盛顿（George Washington）将军于当年4月6日被推选为第一任美国总统。

在历届美国总统之中，华盛顿是唯一一位“无党派人士”。政党制度现在已成为美国宪政体制中的一个重要组成部份，但作为国家根本大法的美国宪法及其修正案并无只言片语提及政党制度。当时大多数的制宪先贤都认为，政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。华盛顿在任期间，内阁中国务卿托马斯•杰弗逊（Thomas Jefferson）和财政部长亚利山大•汉米尔顿（Alexander Hamilton）两人政见相左，逐渐形成了勾心斗角的两个派系。华盛顿对此深恶痛绝。当了两届总统之后，华盛顿谢绝政界人士和国民的再三挽留，放弃了唾手可得的终身总统宝座，告老还乡。1796年离任时，华盛顿发表了著名的《告别词》，他语重心长地警告国民：“党派终将成为狡猾奸诈、野心勃勃、毫无原则的人颠覆人民权力的政治工具。”

警告归警告，现实归现实。德高望重的老总统回老家种地后，美国政坛中的两大政党终于正式形成。拥护汉米尔顿的一派正式组成了联邦党（Federalist party），拥护杰弗逊的一派自称为民主共和党（Democratic-republican party，该党是1828年成立的美国民主党的前身，与1854年成立的美国共和党没有关系）。大体而言，联邦党人主张加强联邦政府的权力，反对激进的法国大革命；而民主共和党人则主张维护各州的自主地位，对外同情法国大革命。

美国宪法虽然将联邦权限明文列举于宪法，将未列举的权力归属于各州，但是，由于这部宪法相当简练，解释的弹性很大，因此，谁拥有对宪法的解释权，谁就可以在政治斗争中处于有利的地位。

18世纪末19世纪初，美国的政党制度和选举政治还很不成熟，总统和副总统混在一起选举，获得选举人票最多者成为总统，其次为副总统。于是，继华盛顿之后，开国元勋、联邦党人约翰•亚当斯（John Adams）当选为第二任美国总统，而民主共和党人托马斯•杰弗逊则成为他的副总统。在其第一届任期即将期满的1800年7月，亚当斯任命年仅45岁的联邦党人约翰•马歇尔（John Marshall）出任国务卿，他自己则集中精力投入竞选，争取连任总统。

马歇尔来自南方的维吉尼亚州，与杰弗逊、詹姆斯等民主共和党人有同乡之谊，并成长于大致相同的人文环境和传统之中，接受类似的古典教育，同属于当地的绅士阶层，一起投身于反英独立战争。但是，他们虽然志同，道却不合。作为维吉尼亚最成功的律师之一，马歇尔怀疑平民政治，认为杰弗逊过于执着各州的权力。马歇尔既不是詹姆斯那样知识渊博、思想深刻的制宪领袖，也不是杰弗逊那样才华横溢、百科全书式的全才，但他经历广泛，政治经验丰富，思维敏锐，洞察力极强，尤其擅长从复杂的案情中迅速抓住问题的要害。

与华盛顿、杰弗逊、詹姆斯、亚当斯等开国元勋和制宪先贤不同，约翰•马歇尔属于美国的“第二代领导人”。独立战争期间，年轻的马歇尔曾在华盛顿指挥的大陆军中担任军衔为上尉的副军法官（deputy judge advocate）战争初期，马歇尔目睹了大陆军中各邦民兵建制庞杂、各行其是、缺枪短粮、指挥混乱、溃不成军的困难局面，他深深地体会到建立一个强大而统一的联邦权威对于美国未来的强大和发展具有至关重要的意义。20余年后，马歇尔出任联邦最高法院首席大法官，极力维护联邦至上的宪政原则，显然与他当年的军旅经历有直接关系。（马歇尔曾回忆说：“我作为一个维吉尼亚人参加独立革命，闹完革命变成了一个美国人”。）独立战争后，马歇尔先后干过执业律师以及州议员、联邦外交特使、联邦众议员等职务，在法律事务以及政府行政和立法部门积累了非常而全面的经验，这是他后来能够成为一位伟大的大法官的重要因素。

1800年美国总统选举是美国宪政史上极其重要的一页，其历史意义和深远影响远远超过了二百年之后戈尔与布什之间的选举大战。在这次总统选举中，由于联邦党人内讧突起，亚当斯总统败给了民主共和党候选人杰弗逊。在同时举行的国会选举中联邦党也是一败涂地。这样，联邦党不但失去了总统的宝座，同时也失去了国会的控制权。在此背景下，美国的宪政体制第一次面临着严峻的考验：国家最高权力能否根据宪法程序以非暴力的形式在不同党派之间和平交接，关系到新生的美利坚合众国的生死存亡。还好，大权在握的联邦党人以国家利益为重，没有舞刀弄枪、拒绝交权，而是采取了“合法斗争”的手段。他们利用宪法赋予总统的任命联邦法官的权力，极力争取控制不受选举直接影响的联邦司法部门，借以维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响，以求卷土重来。

1801年1月20日，亚当斯总统任命国务卿约翰•马歇尔出任最高法院首席大法官。参议院批准后，马歇尔于2月4日正式到职赴任，但他仍然代理国务卿职务，只是不领国务卿的薪俸。这种状况一直持续到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。接着，趁新总统上台和新国会召开之前，国会中的联邦党人于1801年2月13日通过了《1801年司法条例》（“the Judiciary act of 1801”），该条例将最高法院大法官的法定人数从六名减为五名，以防止出现判决僵持的局面。但实际上，由于这项规定将从任何一位现职大法官退休或病故后才开始正式生效，所以其目的之一显然是想减少杰弗逊总统提名民主共和党人出任大法官的机会。同时，它还将联邦巡回法院由根据《1789年司法条例》（“the Judiciary act of 1789”）规定的三个增至六个，由此增加了16个联邦巡回法官的职位。这样，即将下台的“跛鸭总统”亚当斯在卸任之前可以借机安排更多的联邦党人进入联邦司法部门。两个星期之后，联邦党人控制的国会又通过了《哥伦比亚特区组织法》（“the Organic act for the district of Columbia”），正式建立首都华盛顿特区市，并授权亚当斯总统任命特区内42名治安法官（Justice of the peace），任期5年。1801年3月2日，亚当斯总统提名清一色的联邦党人出任治安法官，威廉•马伯里身列任命名单之中。第二天，即亚当斯总统卸任的当天（1801年3月3日）夜里，即将换届的参议院匆匆忙忙地批准了对42位治安法官的任命。后人把这批法官挖苦为午夜法官（midnight judges）。

二、官运受阻 马伯里告上法院

按照规定，所有治安法官的委任状应由总统签署、国务院盖印之后送出才能正式生效。当时正是新旧总统交接之际，约翰•马歇尔一面要向新国务卿交接，一面又要准备以首席大法官的身份主持新总统的宣誓就职仪式，忙得一塌糊涂、晕头转向，结果因疏忽和忙乱，竟然还有十七份委任令在马歇尔卸任之前没能及时发送出去（马歇尔在给其弟的信中承认：“我担心种种责怪将会归咎于我”，“由于极度忙乱和瓦格纳先生[马歇尔在国务院的助手]不在”致使已经签字和盖章的法官委任状未能及时送出），而马伯里恰好身列这拨倒霉蛋之中。

对于联邦党人在权力交接前夜大搞以党划线、“突击提干”的损招儿，新上任的民主共和党总统杰弗逊早已深感不满。当听说有一些联邦党人法官委任状滞留在国务院之后，他立刻命令新任国务卿詹姆斯•麦迪逊扣押了这批委任状，并示意麦迪逊将它们“如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉”。

接着，针对联邦党人国会在换届前夜的立法，民主共和党人控制的新国会针锋相对，以牙还牙，于1802年3月8日通过了《1802年司法条例》（judiciary act of 1802），废除了《1801年司法条例》中增设联邦巡回法院的规定，砸了16位新任联邦法官的饭碗。

不过，新国会并没有撤销任命42名治安法官的《哥伦比亚特区组织法》。为了防止联邦党人控制的最高法院挑战新国会通过的法案，国会采取重新安排最高法院开庭日期的办法，改一年两次开庭为一次开庭，使最高法院从1801年12月到1803年2月期间暂时关闭，时间长达14个月之久。当最高法院再次开庭时，已经是1803年2月了。

马伯里虽然家财万贯，但对治安法官这个七品芝麻官却情有独钟，就这样不明不白地丢失了法官职位，他觉得实在是太冤，非要讨个说法不可。于是，马伯里拉上另外三位同病相怜的难兄难弟，聘请曾任亚当斯总统内阁总检察长（attorney general。总检察长现在一般译为司法部长。这个职位虽然是1789年建立的，但当时只是一个非全职的内阁职位，直到威廉•怀特任职期间才成为全职位置——即使这样他仍然是光杆儿司令一个，因为司法部[Justice department]要到1870年才建立，只有到这时才可以称司法部长）的查尔斯•李（Charles Lee）为律师，一张状纸把国务卿麦迪逊告到了最高法院。他们要求最高法院下达执行令（原文为拉丁文writ of mandamus，也译训令状，在英美普通法中指有管辖权的法官对下级法院、政府官员、机构、法人或个人下达的要求其履行法定职责行为的命令），命令麦迪逊按法律程序交出委任状，以自己能便走马上任。控方律师起诉的根据源自《1789年司法条例》（the judiciary act of 1789）第13款d条中的规定：联邦最高法院在法律原则和惯例保证的案件中，有权向任何在合众国的权威下被任命的法庭或公职官员（persons holding office）下达执行令状。

麦迪逊一看对手来头不小，便来了个兵来将挡、旗鼓相当，请杰弗逊总统内阁总检察长莱维•林肯（Levi Lincoln）出任自己的辩护律师。这位林肯先生真不愧是现职总检察长，办案派头十足，接了案子以后竟然连法院都懒得去，只是写了一份书面争辩送交最高法院，声称马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）案是一个涉及党派权力斗争的政治问题，跟法律压根儿就不沾边，最高法院管不着这种根本就扯不清楚的党派斗争。

接到控方律师的起诉状和辩方律师寄来的书面争辩后，马歇尔大法官以最高法院的名义致函国务卿麦迪逊，要求他解释扣押委任状的原因。谁料想，麦迪逊对马歇尔的信函根本就不予理睬。在当时的法律和历史环境下，麦迪逊这种目中无人、无法无天的行为是件稀松平常的事，因为联邦最高法院当时实在是一个缺乏权威的司法机构。制宪先贤汉密尔顿（Alexander Hamilton）曾评论说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会力量与财富，不能采取任何主动行动”，是“分立的三权中最弱的一个”。1789年生效的美国宪法虽然规定了行政、立法、司法三权分立和制衡的格局，但这部宪法以及后来增添的宪法修正案，对于宪法最终解释权的归属问题从未做出任何明确规定。这部宪法没有赋予最高法院向最高行政当局和国家立法机构指手划脚、发号施令的特权，更别提强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决了。

从宪政理论角度看，按照欧洲思想家洛克（John Locke）、孟德斯鸠（Charles Louis de Secondat Moutedquieu）、卢梭关于限权政府、分权制衡、主权在民的宪法和制度设计原则，行政权、立法权和司法权的职能和权限应当严格区分，相互独立，彼此之间“井水不犯河水”。另外，在分立的三权之中，如果一定要判定哪一权处于更优越的地位，那显然应是拥有民意基础的立法权，无论如何也轮不到非民选的司法部门占据至高无上、一锤定音的权威地位。

这样，马伯里诉麦迪逊一案实际上使马歇尔大法官陷入了一种左右为难、必输无疑的两难困境。他当然可以正式签发一项执行令，命令麦迪逊按照法律程序发出委任状。但麦迪逊有总统兼美军总司令杰弗逊撑腰，他完全可能对最高法院下达的执行令置若罔闻。既无钱又无剑的最高法院若向麦迪逊国务卿强行发号施令却又被置之不理，只会让世人笑掉大牙，进一步削弱最高法院的司法权威。可是，如果马歇尔拒绝马伯里合理的诉讼要求，那就等于主动认输，承认最高法院缺乏权威，无法挑战行政部门高官目无法纪的举动，不仅愧对同一阵营中的联邦党人战友，而且使最高法院颜面扫地。

审，还是不审，成为一个令马歇尔极为头疼的大难题。经过半个多月的苦思冥想，他终于琢磨出了一个两全其美的绝妙判决，令后人拍案称奇，赞不绝口。马歇尔的判决既表现出司法部门的独有权威，又避免与行政当局和国会迎头相撞、直接冲突，为确立司法审查（Judicial review）这个分权与制衡体制中的重要权力奠定了基石。

三、巧脱困境 绝妙判决令人称奇

1803年2月24日，最高法官认5比0的票数（William Cushing大法官因病未参加投票）对马伯里诉麦迪逊案作出裁决。首席大法官马歇尔主持宣布了法院判决书。

马歇尔在判决中首先提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权利得到他所要求的委任状？第二，如果申诉人有这个权利，而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供法律救济？第三，如果政府应该为申诉人提供法律救济，是否是该由最高法院来下达执行令，要求国务卿麦迪逊将委任状派发给马伯里？

对于第一个问题，马歇尔指出：“本院认为，委任状一经总统签署，任命即为作出；一经国务卿加盖合众国国玺，委任状即为完成”。“既然马伯里先生的委任状已由由总统签署，并且由国务卿加盖了国玺，那么，他就已经被任命了；因为创设该职位的法律赋予该官员任职5年，不受行政机关干预的权利，所以，这项任命是不可撤销的，而且赋予该官员各项法律上的权利，受到国家法律的保护”。马歇尔的结论是：“拒发他的委任状，在本法院看来不是法律所授权的行为，而是侵犯了所赋予的法律权利”。所以，马伯里案是一个法律问题，不是政治问题。

对于第二个问题，马歇尔的回答也是肯定的。他论证说：“每一个人受到侵害时都有权要求法律的保护，政府的一个首要责任就是提供这种保护。合众国政府被宣称为法治政府，而非人治政府。如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济，它当然就不值得这个高尚的称号。”马歇尔甚至上纲上线说：“如果要除去我们国家法律制度的这个耻辱，就必须从本案的特殊性上做起”。

那么，按照这个思路和逻辑继续推论下去的话，在回答第三个问题时马歇尔似乎理所当然地就该宣布应由最高法院向国务卿麦迪逊下达强制执行令，让马伯里官复原职、走马上任。可是，马歇尔在此突然一转，他引证宪法第3条第2款说：“涉及大使、其他使节和领事以及以州为一方当事人的一切案件，最高法院具有原始管辖权（original jurisdiction）。对上述以外的所有其他案件，最高法院具有上诉管辖权。”

如果把马歇尔的上述引证换成一句通俗易懂、直截了当的大白话，那就是说，马伯里诉麦迪逊案的当事人既非外国使节，也不是州政府的代表，所以最高法院对这类小民告官府的案子没有初审权。马伯里告状告错地儿了。按照宪法规定的管辖权限，马伯里应当去联邦地方法院去控告麦迪逊。如果此案最终从地方法院逐级上诉到最高法院，那时最高法院才有权开庭审理。

可是，富商马伯里高薪聘请的律师、前任联邦总检察长查尔斯•李并非不懂诉讼程序的外行，他之所以一开始就把马伯里的起诉状直接递到了联邦最高法院，依据的是国会1789年9月通过的《1789年司法条例》第13款。

针对这个问题，马歇尔解释说：《1789年司法条例》第13款是与宪法相互冲突的，因为它在规定最高法院有权向政府官员发出执行令时，实际上是扩大了宪法明文规定的最高法院司法管辖权限。如果最高法院执行《1789年司法条例》第13款，那就等于公开承认国会可以任意扩大宪法明确授予最高法院的权力。

马歇尔认为，此案的关键性问题在于“是由宪法控制任何与其不符的立法，还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。在这两种选择之间没有中间道路。宪法或者是至高无上、不能被普通方式改变的法律，或者它与普通法律处于同一水准，可以当立法机构高兴时被改变。如果是前者，那么与宪法相互冲突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文宪法就成为人们的荒谬企图，被用来限制一种本质上不可限制的权力。”话说到此，宪法的神圣性已呼之欲出。

接着，马歇尔趁热打铁抛出了最后的杀手锏。他斩钉截铁地指出：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”，“断定什么是法律显然是司法部门的职权和责任”。如果法官不承担起维护宪法的责任，就违背了立法机构所规定的就职宣誓，“规定或从事这种宣誓也同样成为犯罪。”

据此，马歇尔正式宣布：《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消。这是美国最高法院历史上第一次宣布联邦法律违宪。

四、制度创新 司法审查原则草创

马伯里一看当个治安法官竟然这么费劲儿，连总统签了字、国务院盖了戳儿的委任状都成了白条，若要从基层法院一级一级地上诉到最高法院，还不知要等到猴年马月。灰心丧气之余，他只好撤回了起诉。此公后来当上了一家大银行的总裁，比当治安法官实惠多了。

从表面上看，联邦党人马伯里没当成法官，麦迪逊国务卿也没送出扣押的法官委任令，马歇尔似乎输了这个官司。但实际上，马歇尔是此案真正的大赢家。

首先，马歇尔通过此案向国家立法机构国会宣布：不仅宪法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合宪法这个至关重要的权力也与立法部门无关。换句话说，立法机构不得随意立法，只有最高法院才是一切与法律有关问题的最终仲裁者。

其次，马歇尔通过此案向国家最高行政部门宣布：宪法的最终解释权属于司法部门。因此，司法部门有权判定行政当局的行为和行政命令是否违宪，有权对行政当局的违宪行为和命令予以制裁。这样，虽然宪法规定任何法律都应由国会和总统决定和通过，但最高法院拥有解释法律的最终权力，有权判定法律是否违宪。而最高法院的裁决一经做出即成为终审裁决和宪法惯例，政府各部门和各州必须遵守。所以，最高法院不仅拥有了司法审查权，而且在某种意义上拥有了“最终立法权”。美国学者梅森（Alpheus T. Mason）认为，与英国王权相比，美国最高法院不仅仅是权威的象征，而且手握实权，“它能使国会、总统、州长以及立法者俯首就范”。

马歇尔的高明之处在于，从表面上看他的做法天衣无缝，因为宣布《1789年司法条例》第13款因违宪而被取消的做法是对最高法院自身权限的限制，所以国会找不出任何借口与最高法院对抗，也没有任何理由弹劾最高法院大法官。另外，马歇尔虽然宣布司法部门有权判定行政当局的行为是否违宪，但他并没有向麦迪逊国务卿发出执行令，只是建议马伯里去下级法院控告麦迪逊。这样，行政当局同样找不出任何借口与最高法院过不去，也根本无法挑战马歇尔大法官的裁决。实际上，杰弗逊等民主共和党人已经有所准备，即便是最高法院下了执行令他们也不会执行。但道高一尺，魔高一丈，马歇尔来了一个明修栈道，暗度陈仓，在为马伯里正名争气的同时，避开了民主共和党人所设的陷阱，把判决转向法律与宪法孰重孰轻这一根本性问题。

美国的法律体系是成文法与案例法的结合，既然立法和行政部门无法推翻最高法院对马伯里案的判决，那么，按照英美普通法系遵循先例（stare decisis）的原则，此判决将作为宪法惯例被后人永远引用。据统计，在最高法院以后的判决中，马伯里案高踞被引用的案例之首，达数百次之多。

根据这一经典案例逐渐确立的联邦法院司法审查权包括相当丰富的内容：第一，联邦法院是联邦立法和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；第二，联邦法院是州立法机关和行政部门立法和行为合宪性的最终裁定者；第三，联邦法院，特别是联邦最高法院，有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。

通过对马伯里案的裁决，马歇尔一方面加强了联邦司法部门与其他两个政府部门相抗衡的地位，使司法部门开始与立法和行政两部门鼎足而立，另一方面增强了联邦最高法院作为一个政府机构的威望与声誉，使最高法院成为宪法的最终解释者。可以说，这是美国政治制度史和人类政治制度史上的一个伟大的里程碑。一百多年之后，美国最高法院大法官卡多佐（Benjamin N. Cardozo）赞叹道：“马歇尔在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记。我们的宪法性法律之所以具有今天的形式，就是因为马歇尔在它尚有弹性和可塑性之时以自己强烈的信念之烈焰锻炼了它。”马歇尔传记的作者史密斯（Jean E. Smith）赞扬说：“如果说乔治•华盛顿创建了美国，约翰•马歇尔则确定了美国的制度。”

但是，历史进程并不是涅瓦河大街，制度创新也不是一夜之间完成的。马伯里诉麦迪逊案收场后，杰弗逊总统极为恼火。在杰弗逊看来，行政、立法与司法部门之间应当是一种三权分立、平起平坐的关系，凭啥司法部门要凭借司法审查权高人一等呢？杰弗逊认为：“宪法没有赋予法官替执法部门决策的权力，就像执法部门无权为法官作决定一样。在各自负责的领域，两个机构彼此平等独立”。“宪法欲使政府各协作部门之间相互制衡。但是，如果授权法官决定法律是否违反宪法，使法官不仅在司法部门的地盘自行其是，而且还在立法和执法部门的行动范围独断专行，那将使司法部门成为一个专制暴虐的机构”。

杰弗逊总统的担忧在很大程度上是基于政治现实的考虑。如果联邦党人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法审查权推翻民主共和党国会制定通过的重要法律，那么，美国的分权制衡体制就会因党派斗争而陷入瘫痪。即使国会能够启动宪法程序弹劾最高法院大法官，但结果将是彻底削弱最高法院的政治地位和司法权威。无论发生何种情况，一场宪法危机似乎已在劫难逃。

然而，政治的奥秘在于妥协。尽管杰弗逊总统忧心忡忡，但出乎意外的是，在马歇尔大法官领导之下，联邦最高法院自我约束，见好就收，并没有单纯从党派利益出发利用司法审查权与杰弗逊总统和民主共和党人死拼硬抗，频繁地否决新国会的立法，使最高法院成为“专制暴虐的机构”。1803年3月2日，即马伯里案结束六天之后，在审理Stuart v. Laird案时，联邦党人控制下的最高法院妥协退让，承认了《1802年司法条例》的合宪性。更为重要的是，在马伯里案之后的30余年中，马歇尔法院再也没动用过司法审查权。而杰弗逊在8年任期内也表现出大局为重和超越党派分歧的宪政精神，保留了联邦党人在加强联邦权威方面的主要建树。

一些美国宪法学者认为，马歇尔对马伯里案的绝妙判决实际上只是当时党派斗争的产物，它在当年并未产生任何实际法律效力，其作用只是为司法机构今后审查国会立法的合宪性奠定了基础。此外，这个判决也有一个非常明显的自相矛盾之处，因为马歇尔断案的法律根据是最高法院对此案没有初审权，既然如此，他根本就不应做出任何判决，而是应当依法把案子打回到有管辖权的联邦地方法院。可是，马歇尔大法官并没有这样做，他一方面根据《1789年司法条例》第13款接受此案，另一方面又以它与宪法冲突为由宣布它违宪。不过，马歇尔似乎可以辩解说他接受此案时并不知道无权审理，无权审理只是后来在审理过程中获得的一个新认识。还有，马歇尔是这个案子缘起的当事人之一，理应回避，但他却没有这样做。（美国在立宪建国之初法律法规很不完善，比如，1801年2月4日至1801年3月3日期间，马歇尔作为地位仅次于总统、副总统的第三号行政首脑却兼任联邦最高法院首席大法官，显然违反了分权制衡原则。相比之下，在马伯里案中马歇尔身为当事人却没回避，只不过是小事一桩。）这个在很大程度上是出于党派斗争需要的司法判决，后来却成为美国宪政历程的里程碑，这不能不说是一个历史的嘲讽。不过，人类历史有太多这样的例子，不光彩的动机成就了伟大的事业。

1789年生效的美国宪法一直被后人誉为人类政治制度设计的伟大典范，恩泽绵远，千古流芳。其实这种评价好像有点儿过高了。原因在于，在宪法最终解释权问题上，实际上就是在涉及三权分立与制衡这个具有美国特色的国家宪政制度，以及究竟是权大还是法大这一宪政法治的基本原则问题上，1789年宪法并无开创性建树。由于历史的局限，这部宪法没有明确规定最高法院拥有司法审查权，结果使司法在三权中处于最弱的一方，使三权分立与制衡制度形同虚设。按照这种宪法设计，缺乏权威的联邦最高法院实际上可有可无，比如在马伯里案中，国务卿麦迪逊对最高法院让他解释扣押任命公文原因的信函干脆就懒得搭理。

但话又说回来，在美国宪法的条款中实际上可以引申出最高法院拥有宪法解释权的原则，在美国宪法之父的理论探索中也有关于最高法院应当拥有司法审查权的论述。美国宪法第3条第2款规定，最高法院的权限之一是受理涉及宪法和联邦法律的纠纷。既然是涉及宪法的纠纷，最高法院在裁定时显然要阐明它对宪法的解释。在《联邦党人文集》第78篇，制宪先贤汉密尔顿精辟地指出：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，而宪法事实上是亦应被法官看作是根本大法，所以对于宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者之间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准，亦即：宪法与法律相较，以宪法为准。”在汉密尔顿看来，立法机关必须受到一定的限制和约束，“此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。”所以，马歇尔的判决绝非无源之水、空穴来风，而是有相当坚实的根据。

但是，马歇尔在判决书中，对于为什么非民选的最高法院却有权力宣布代表人民的国会所制定的法律违宪这个重要问题并未从宪法理论上给予令人信服的解释。然而，制度创新的基础并非尽善尽美的宪政理论或立法。在英美普通法系中，法规或制度的演变和创新主要是基于司法实践以及司法经验和惯例的积累和发展。议会立法形成的法律只是法律的一部份，大量的法律是由法院的判例构成。实际上，在立法过程中，普通法系国家的法院和法官在事实上早已占据和扮演了极为重要的地位和角色。这种制定和解释法律的习惯和传统，对美国司法审查制度的形成和发展具有重要意义。

应当指出的是，美国在殖民地时期和独立初期受英国枢密院审查北美殖民地立法的司法判例的影响，州一级的法院已出现了一些类似司法审查制度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v. Meeden案，就是其中最著名的一个案例。此案的基本情况为，Rhode Island州议会立法规定纸币为合法货币，但州最高法院法官认为该法案“不得人心并违反州宪法”（repugnant and unconstitutional），使其最终失去了法律效力。

由于英国普通法传统对北美殖民地的深厚影响，由于宪法之父的杰出思想，以及当时和后来的美国政治家们对政治规则的尊重以及善于妥协让步的特点，加上马歇尔大法官在司法实践中超乎寻常的智慧和努力，在宪政法治的历史进程中，美国最高法院逐渐成为分权制衡体制中举足轻重的关键角色，使美国政治制度真正具有了三权分立、相互制衡的特点，使司法审查制度成为美国宪政体制有别于英、法等西方民主国家政治制度的一个重要特点，而且成为美国宪政法治的基石。

二百年后的今天，在美国最高法院的院史博物馆中，唯有马歇尔大法官一人享有全身铜像的特殊待遇。在九位大法官专用餐厅的墙壁上，则并列悬挂着马伯里和麦迪逊二人的画像，仿佛是在提醒每一位大法官：一汤一饭当思来之不易。

若不是当年马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊一案中令人称奇的绝妙判决，恐怕就不会有今天最高法院至高无上的权威，戈尔和布什各自的拥护者没准儿已在白宫前面真刀真枪地开打了。

第五章 契约神圣原则与大学自治传统

——达特茅斯学院诉伍德沃德案(1819)

在美国这个法治国家，一个通行的金科玉律就是私有财产不可侵犯。但私有财产的确定和确认需要契约来规范，显然，政府的更替、社会的变动、阶级的冲突都可能影响到契约的有效性。为此，美国宪法第1条第10款特别规定：任何一个州都不得“通过任何公民权利剥夺法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律”。

但宪法文本的规定要化为现实生活的法治还有赖于法官们的努力。美国联邦政府成立之初就遇到了一项有关契约的案子——达特茅斯学院诉伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）。而联邦最高法院首席大法官马歇尔对此案的一纸判决不仅维护了契约神圣的原则，也使美国私立大学的发展有了坚强的法律后盾。

一、私立学院内讧 政治权力干预

在美国东北部的新罕布什尔州（New Hampshire）有一所颇有名气的私立文理学院叫达特茅斯学院（DartmouthCollege)，它是美国著名的8所长春藤大学之中的小老弟。该校成立于1769年，那时北美还是英国的殖民地，由当时的英国总督向学院颁发了经国王乔治三世签字的特许状（charter)。根据这一特许状，学院建立了用于募捐的信托基金，设立了管理学院的董事会，它有权补充董事缺额，选任院长。

1779年，学院首任院长去世，其子约翰•惠洛克（JohnWheelock)接任。惠洛克也是位革命家，积极投身于华盛顿领导的美国革命，在美国独立战争功勋卓著，退役前是华盛顿摩下大陆军中的一名中校。虽然他打仗有一套，但管理学校则是个地地道道的外行，只能用指挥部队的那一套来管理学院。当时的学校很小，只有文史哲三个教授，惠洛克自己则兼任美国式政治课——神学课的教授。在课堂上，惠洛克完全采取填鸭式教学，整个儿是满堂灌，容不得学生任何质疑和讨论。

学院董事会对惠洛克的工作作风和教学风格颇有微辞，但他倚老卖老，我行我素，不仅不虚心接受批评，而且还偷偷散发匿名小册子，攻击董事会滥用学院公款、干涉学院教学。不过，学院董事会亦非等闲之辈，它是由包括联邦国会参议员、众议员和法官在内的8位当地社会贤达组成的。1815年，在调查出惠洛克是匿名小册子作者后，董事会便依据学校章程炒了惠洛克的鱿鱼。

但惠洛克不仅不认输，反而来了个“小人先告状”，跑到新罕布什尔州议会控告达特茅斯学院的董事会挪用学院基金资助乡村传教活动，浪费学校公款，干涉学校教学。他认为这些行为足以构成“毁约”，请求州议会设法采取补救措施，为他恢复名誉和地位。显然，惠洛克这样做的目的是想让州政府出面干预学校的内部事务，改变自己在与校董们斗争中的不利地位——因为他是民主共和党人，校董们则是联邦党人，而这时新罕布什尔州的大部份议员和州长都是民主共和党人。

州议会遂组成调查小组前去学校考察。校董会利用这一机会向调查小组揭发了惠洛克滥用职权、损害学校利益的种种不当作法，并说明乡村传教工作系经惠洛克本人批准。调查小组正准备把调查结果写成报告交给州议会，州议会却根据惠洛克的一面之词在1816年6月27日通过了一项改变达特茅斯学院性质的法律。

二、学院易名 官司乍起

新罕布什尔州议会通过的这项法律修改了达特茅斯学院原来的特许状，把学院转为公立大学，由州长威廉•普卢默（WilliamPlumer）和州政府选派的监事会（overseer）管理。普卢默这样作的主要理由是州政府有权决定以何种方式来管理大学，他还批评原来学院自行决定连选连任的体制是贵族专制，违背美国人珍视的民主和自由的原则。

对州政府的决定达特茅斯学院的董事会当然不服，他们致函州长，表示不接受新罕布什尔州议会6月27日通过的法律，拒绝采取结束学院的行动，强调任何文教机构都拥有不可侵犯的“权利、特权和财产”。

董事会的抗命进一步惹怒了州政府。1816年年底，州议会通过新的法律，对抗命的学院董事会成员和教授每人罚款500美元——这在当时可不是一个小数字。

面对州政府的压力，学院的秘书兼司库威廉•伍德沃德(WilliamWardwood）吃不消了，退缩了，他偷偷地带走学院的校印、账本和文件，投奔了新设的公立大学。在伍德沃德拒绝归还这些物品后，学院的董事会向州法院控告伍德沃德非法侵占学院财物，要求他将校印、账本等物归还学院。他们还连带控告新罕布什尔州议会擅订法律，未经正当程序剥夺了他们的财产权，破坏了具有契约（contract)效力的特许状，损害了他们被宪法所保护的契约权利，要求法院宣布州议会6月27日通过的法律无效。

但新罕布什尔州的各级法院均站在州政府一边，判原告败诉，其主要的理由是达特茅斯学院非私人财产，而系公共机构(public corporation)，即使该校最初系由董事会出资创办的，董事会也不能只为私人利益考虑而把它仅仅看作是私人财产。该校既具有公共性质，加之独立后建立起来的州政府业已继承了原有的英王殖民地的一切权力和责任，作为民意机构的州议会就有权修改原来的特许状，并把它改为公立大学。

有州议会和法院判决的撑腰，惠洛克趾高气扬，走马上任，成了新设的达特茅斯大学校长，接管了原来学院的校舍和图书馆。

但学院的董事会拒不屈服，苦苦挣扎。他们一方面因陋就简，把教室设在教授的家中，利用社会上的图书馆继续办学，另一方面募集资金，把案子上诉到联邦最高法院。

表面看来，这一案子所涉及的是现任的立法机构是否可以改变它所继承的政府给法人的特许状这一小问题，但实际上它是一个非常重要的法律问题，因为契约权力实际上是一种重要的产权，它涉及的是资本主义的核心问题。在首席大法官马歇尔看来，这是一个“大是大非”的问题。

三、报效母校 韦伯斯特语惊四座

为达特茅斯学院辩护的是它从前的毕业生丹尼尔•韦伯斯特(Daniel Webster)。此公是美国历史上的传奇人物，出身于新罕布什尔一个殷实的农家，从小天资聪明，勤奋好学，1797年考入达特茅斯学院，毕业后研读法律，自学成才，1805年通过考试成为律师。聪明的天资加后天的勤奋，韦伯斯特最终出人头地，成为美国历史上最有名气的辩护律师，仅在最高法院就出庭辩护过168个案子。他“（律）师而优则仕”，1812年年仅30岁就以联邦党人的身份当选为国会众议员，后来又作过联邦参议员和三届美国国务卿，竞选过美国总统，用其滔滔的辩才为国效力。从1812年出道，到1852年去世，在其40年的公职生涯中，不论是在法庭还是在国会，他一生都为维护和巩固美国联邦的统一、完整和权威奔走呼号。

韦伯斯特仪表堂堂，讲究形象，因此看上去总是威风凛凛，据说是最高法院出庭律师中最英俊的一位，也是参议院中罕见的美男子。但在私节上，此公的表现却令人垢病：他嗜酒如命，见钱眼开，不见支票不演讲；他时而也钻法律空子搞一些权钱交易，议员公务和律师职业两不耽误、相互促进。因此，在19世纪美国的公众人物中很少有人像他那样靠自己赚那么多的钱的。同时，他挥金如土，入不敷出，终身债务缠身，至死都没有还清。文学家爱默生（R.W.Emerson）曾经生动地概括了韦伯斯特的“生活三原则”：“绝不偿还任何可能逃过的债务；绝不做任何可以拖到明天的事情；绝不做任何能找到别人替自己做的事情。”不过，这些原则主要是对外人，对家人和亲密朋友，他却能放下架子、以诚相待、欢乐相处。显然，韦伯斯特的自私自利也需要亲朋好友的关爱来平衡。

达特茅斯学院案是韦伯斯特第10次上最高法院出庭辩护的一个案子，但却是最重要的一次。他当时已在法律界崭露头角，不过没有多少人相信他能够打赢这场官司，连他自己也没有多大的把握，因为在当时，最高法院的7位大法官中有5位是民主共和党人，只有首席大法官马歇尔和大法官华盛顿是联邦党人。韦伯斯特之所以接这个案子，一方面是因为它涉及到法人团体契约权利这一重要问题，更重要的是达特茅斯学院是他的母校，于公于私他都必须尽力而为。为此，他精心准备了辩护词。

在1818年3月10日开庭的那天，韦伯斯特从容不迫地开始陈述。他旁征博引，侃侃而谈，从学院特许状的由来，讲到英美普通法中对特许权和契约的保护。这一辩词熔法、理、情于一炉，听（读）起来荡气回肠、感人肺腑。这篇真正的“最佳辩护”成为美国法治史上不朽的名篇：

“达特茅斯学院系私人之善业，存在已有半个世纪。学校的特许状由英王乔治三世核发，承认该院为法人（corporation)。对董事会来说，此特许状实为一份契约，因为当初校董会是以创办一所学校为由向英王提出申请的。特许状获准后，校董会便以私人资产和私人名义开办了这所学校。新罕布什尔法院所谓该校既从事公益应属于公众之论纯系标新立异，不能成为理由：试问有谁会指派立法机构去替他管理自己的善业呢？在此之前，又有谁听说过学院、医院或救济院所接受的馈赠居然会变成了对州政府的馈赠呢？由此足以证明新罕布什尔州议会对达特茅斯学院的处理明显构成了侵占行为。

根据美国宪法第1条第10款的规定，各州不得制定法律去破坏契约义务。如果宪法不是一纸空文的话，那么，它在这一问题上必然会约束立法机关的权力。即使根据新罕布什尔州宪法的规定，该州亦无权在未经法院审判之前擅自对人民作判决并没收人民的财产。此外，法人的权利应与个人无异，法人的印信、文件和账本等乃是其财产，扣压其印信、文件和账本等无异于侵占其财产。

本案绝非通常的普通案件，而是非同寻常。它不是影响到达特茅斯一个学院，而且将影响到全国所有的学院和文教机构。……把这些文教机构置于时刻存在着的党争和变化不定的政见的控制下是一项危险的、极度危险的作法。如果此类特许权可以随时被夺走或损害，那么，财产也可以被剥夺和改变用途。……（这样的话，）所有高尚的灵魂都会离开学校而远去，学校遂成为政治角逐的舞台。”

说到这里韦伯斯特停了下来，含着眼泪哽咽地请求道：

“达特茅斯学院是个微不足道的教育机构，它的命运操在诸位手中。法官先生，你们可以把它毁掉，但请记住，它正揪着很多人的爱心。对于我来说，当看到母校面临四面楚歌时，就如同看到凯撒在元老院任人宰割。我并非母校的骄傲，但我仿佛听到母校在对我说：你是我的儿子。”

韦伯斯特的这番慷慨陈词令在场的所有人为之动容，一片鸦雀无声，连不轻易动感情的马歇尔也热泪盈眶。为了慎重起见，马歇尔决定暂时压制自己的感情，宣布延期判决。

州政府方面万万没有想到韦伯斯特会有这么一手，赶忙去巴尔的摩请来当时美国最有名的大律师威廉•平克尼（William Pinkney)。平克尼和被告商量了一个星期，很有把握地说他能够把案子翻过来。

第二次开庭已经是一年后的2月2日。平克尼要求重新听证，但马歇尔拒绝了他的要求，并称最高法院已作出判决，以5票赞成、1票反对、1票弃权宣判原告达特茅斯学院获胜。

四、法人权利确定 达特茅斯学院枯木逢春

由马歇尔代表最高法院撰写的判词把案件分成两个问题：(1)达特茅斯学院的特许状能否看成是联邦宪法所要保护的契约？如果回答是肯定的话，那么，(2)新罕布什尔州议会通过的法律是否构成毁约行为？

尽管在此之前的弗莱彻诉培克（Fletcher v.Peck）一案中，马歇尔已根据美国宪法第1条第10款（即著名的保护契约条款ContractClause)宣布个人的财产属于不可被任何法律剥夺的既定权利（vestedright)之一，但在本案中，马歇尔把这一条款进一步延伸到了法人。

既然韦伯斯特以达特茅斯学院拥有免于州立法干涉的宪法契约权利为由，马歇尔遂着重分析契约条款和达特茅斯学院法律地位的关系。他发现，学院的特许状就是一份契约，特许状所确立的学院是一个私人团体而非像新罕布什尔州议会所认定的那样是一家公共机构。为此，马歇尔开宗明义指出：

“毋庸置疑，本案的种种条件构成了一个契约。向英王申请的特许状是为了建立一个宗教和人文的机构。申请书本身就指出为此目的已有大量捐赠，一旦机构创立，就将转给该机构。特许状获准后，捐赠财产如约转让。可见，完整和合法契约所需之一切要素皆存在于在这一转让中。”

针对被告提出的“契约”一词包含了政府和它的公民之间的政治关系，因此为了公众的利益，州议会有权根据形势的变化通过法律的形式来改变契约的观点，马歇尔认为契约不能作如此随意的理解，契约是神圣的，它不会因为美国独立而失效，它保证一个法人存在的永久性。在这里，他对法人（corporation)进行了经典性的论证：

“法人是一个人为的、不可分割的、无形的、只能存在于法律的思考中。……作为纯粹是法律的创造物，法人拥有它根据最初的特许状所转让的特权，或有明文规定，或是自其存在之日起附带而来的。此外，它还有能够最好地实现其目标的那些特性。……这其中，最重要的就是它的永久性（immortality)，如果还有别的话，便是它的个体性（individuality)。被许多人恒久继承的财产权利可以被看作是同一的，看作是一个单个人的行为。这些特权和特性使一个社团能够管理自己事务，掌握自己财产。……”

就这样，通过马歇尔的解释，宪法契约条款所包含的“财产权”包括了法人的权利，这样一来，以后立法机构对法人组织活动的立法调节都有违反契约条款之嫌。而且，马歇尔还强调了契约条款的目的就是“要限制未来立法部门对财产权的违反”，从而确立了一项对未来产生重大影响的宪法解释原则：各种形式的产权，不论是个人的还是法人的，也不管是来自契约还是来自市场，都可以得到宪法契约条款的保护。有的美国学者认为“这极大地扩大了契约条款的涵盖范围”。

斯托里（Joseph Story）大法官对马歇尔的看法作了保留。在单独陈述的赞同意见中，他对法人权利作了一定的限制：法人实际上是“在一个特定的名称下由单独的个人联合起来的集合体，它具有组成它的自然人的某些豁免权、特权和能力”。而且，他两度强调：立法机关可以“在法人的特许状中”保留自己的权力，用以“控制或摧毁……某个法人的固有合法权利”。

既然学院是私人团体，州议会就不能干涉学院所拥有的绝对权利，特别是财产权和管理权，因为宪法契约条款的目的就是保护私人产权，它不允许各州损害州与学院之间最初契约的义务。只要法人的行为或特许状是州与私人团体间的契约，它就免受立法机关的干涉。马歇尔的这一论断极大地保护了私人团体的独立性。斯托里的陈述多少修正了马歇尔判决的绝对性，他认为立法机关可以保留某些特权（prerogatives)，包括在法人特许状中规定保留条款，允许立法机关改变或修正特许状。

五、契约神圣 宪政法治保驾护航

最高法院的判决，其具体的结果自然是达特茅斯学院获得了新生，由此确定和保证了美国私立学院的独立和自治以及与此密不可分的学术自由。为此，它的校史上写着：“惠洛克建立了学校，但韦伯斯特使它重生。”1901年，达特茅斯学院院长指出：“毫无疑问，在美国这片土地上，如果有哪个教育机构的名字和它的毕业生甚至它的创办者那样密不可分，那就是达特茅斯学院和韦伯斯特这个名字。”

达特茅斯学院案的成功，使韦伯斯特成为那个时代“律师界的领袖之一”。他对法律和宪法精密的分析和雄辩的论证显示了律师在那个时代的巨大作用。他震撼人心的辩辞证明了英国功利主义哲学家边沁的一个论断：法律实际上是法官和律师共同创造的。通过他们的司法辩护，律师在塑造法律方面发挥着重要影响。一位美国法律史家写到：“毫不夸张地说，马歇尔时代的律师界对法官思想观念的帮助空前绝后，无与伦比。”美国后来的一位大法官也感慨道：那是“美国律师界辉煌的时期，巨人辈出”。

但本案更深远的影响在于，私人团体和民间组织可以像自然人一样获得宪法的保护而免于政府的政治干预。通过把宪法的契约条款用于保护法人权利免受各州的干涉，马歇尔从宪法上极大地限制了各州的权力，结果，不同形式的私人经济和社会活动便拥有了不受各州政策调节和干预的权利。这就鼓励了私有企业、民间组织（如基金会）的蓬勃发展，为19世纪后半叶美国工业化时代的“自由放任”奠定了坚实的法律基础。

英国著名法律权威亨利•梅因教授（SirHenry Maine）曾在1885年撰文指出：达特茅斯学院案的判决成为“许多美国大铁路公司成功的基础”。正是它的原则“在现实生活中保证了对经济力量的充份利用，由此取得了开拓北美大陆的成就”。公司法人的财产权得到了契约条款的严格保护，而在当时，宪法中没有其他的条款能够作到这一点。因此，很多法律史家认为这也是对美国商法的一大贡献。他们认为马歇尔在达特茅斯案及其他一些财产案上的判决“促进了商业，塑造了法律使之符合市场的要求和实践，发展了原则性规范，使之能够与商业交往的机制和对财产能动和广泛的使用相一致”。

但物极必反，到20世纪初，企业法人以契约神圣权来损害个人特别是劳工基本权利的现象屡见不鲜，日趋严重。时代的变迁，也促使最高法院开始缓慢地对契约权利加以必要的限制。

但总的来说，最高法院这一判决使契约神圣性的观念在美国深人人心，契约得到了普遍的尊重。时至今日，每当一个法人团体向政府申请特许状时，有关机构都根据当年斯托里的建议对特许状的内容作一些限制，规定在何种条件下政府有权修改或撤销特许状，作为私人团体与政府协议的一部份。

第六章 联邦至上原则和宪法默许的权力

——马卡洛诉马里兰州案(1819)

在1776年发表的《独立宣言》中，北美13个英属殖民地宣布脱离英国独立，成为“独立和自由的国家”，但“美利坚合众国”这个国名却是在1781年3月美国《邦联条例》（Articles of Confederation）生效时才最后定下来的。即便如此，美国仍就是13个独立国家的反英联盟，现代意义上的美国联邦政府是在1787年美国联邦宪法被各州批准以后于1789年4月正式成立的，至此，美国在法律上才成为一个统一和独立的国家。

由于独立的各邦（states，也可以说是独立的各国）在先、统一的联邦在后，或者形象地说是先有儿子、后有老子，美国这样一种独特的建国史使州和联邦的关系错综复杂，剪不断理还乱。究竟是联邦政府拥有唯一的主权，还是各州和联邦同时拥有主权？或者说白了，究竟谁大谁小，谁听谁的，便成为美国建国初年争吵不休的问题。在这一背景下，主张加强联邦政府权力的人结成联邦党，主张维护各州的自主地位的人便成为反联邦党人（antifederalist），并组成民主共和党（Democratic-Republican Party，也称杰弗逊共和党[Jeffersonian Republicans]，今天美国民主党的前身）。

虽说美国宪法第10条修正案将联邦权限明文列举于宪法之中，并将未列举的剩余权力归属于各州，似乎表明两者分权泾渭分明，井水不犯河水。但是，美国宪法同时也规定联邦国会可以通过“所有必要和适当的法律”来完成宪法对联邦政府的授权，这就为联邦政府权力的扩张孕育了可能性。

不过，可能性如果要成为一种现实还需要“助产士”的帮助，在美国，这个把宪法的文本变成现实规范的助产士就是联邦最高法院的大法官们。美国建国初期，他们对马卡洛诉马里兰州（McCulloch v. Maryland）案的审理和判决，部份地理清了联邦与州的关系，确立了法院在解释宪法方面的权威地位。

一、税收小事情 原则大问题

当年13个“独立和自由的邦”之所以制定宪法、组成联邦，其一个重要原因就是整合内部商业和统一对外贸易。制宪前，各州为了争夺商业利益不断争吵，商战频繁。联邦成立后，各州依然倚老卖老，我行我素，常常以牺牲联邦的利益为代价追求本州的利益。

但各州遇到了一个强有力的对手，这就是华盛顿政府的第一任财政部长汉密尔顿。如果说华盛顿的威望和品德巩固了新成立的联邦政府的话，那么，是汉密尔顿的天才维护了联邦政府的顺利运转。他上台后首先承诺偿还联邦政府期间欠下的内外债务，因为它们是“获得自由的代价，美国的信誉曾一再作为对此的保证”，据此，他重建了政府的信用。

作为坚定的联邦主义者，汉密尔顿力主仿照英格兰银行模式建立一个美国的中央银行——合众国银行（bank of the United States），存放联邦基金，为兴建跨州的道路和运河等全国性项目提供必要的资金。由于宪法中没有授权国会建立这一银行，国务卿托马斯•杰弗逊和国会领袖詹姆斯•麦迪逊（均为民主共和党人）坚决反对建立银行。1791年年初，美国国会经过激烈辩论后通过了财政部长汉密尔顿提出的《关于建立国家银行的报告》，决定建立第一合众国银行。

华盛顿总统在签署这一法案前倾听了支持和反对建立银行的两派意见。他告诉汉密尔顿：除非他能够回答杰弗逊和麦迪逊等人的质疑——即宪法没有授权联邦政府建立中央银行的问题，否则，自己不会签署这一法案。为此，汉密尔顿写下了著名的意见书，提出在宪法中“既有明示的权力，也有默许的权力”，由于政府所管理的事务错综复杂千头万绪，因此宪法所授予政府的权力应该“从宽解释”，根据宪法中“必要和适当”条款，总统为履行宪法赋予的责任，必须有“极大的行动自由”。华盛顿被说服了，遂签署了该法案。

第一合众国银行虽然建立了起来，但国会只给了它20年的经营特许状。1811年特许状到期后，民主共和党人控制的国会做一天和尚撞一天钟，不再续发特许状，废了该行。

第二年（1812年），美国因为英国在拿破仑战争（1803—1815）中强征美国海员、破坏美国与欧洲大陆的中立贸易、鼓动和联合美国西部印第安人部落反美等原因与英国交恶，爆发了第二次美英战争（1812—1814）。虽然美国勉强打赢了这场战争，但国内经济却因为战争期间的封锁和破坏而困难重重，军费的增加和战债的发行使本来就很脆弱的联邦财政更加混乱不堪。当时，美国市场上合法的货币只有金银两种，金银货币又重又大，携带不便，民众纳税还债时只好选择地方银行发行的纸币。而地方银行鱼龙混杂，管理不善，造成纸币泛滥，信用全无，面值大跌，形同废纸。

为了整顿这一混乱的局面，更是为了支付政府欠下的战债，国会的民主共和党人不得不再走联邦党人的老路，在1816年通过了建立第二合众国银行（the second band of the United States）的法案，授予它为期20年的经营特许状。当年最激烈反对建立第一合众国银行的詹姆斯•麦迪逊此时已是美国总统，为形势所迫，他也不得不签署了该法案。

第二合众国银行拥有发行纸币、代理国库的职能，但其资本的五分之四为私人所有，主要业务也为私人所控制，因此严格说来不是一个政府银行。

第二银行开张营业后，逐步改善了全国混乱的金融秩序，但同时多少也抢了各州州立银行的地盘和生意。后者为此把它视为眼中钉肉中刺，纷纷对它加以限制，其中马里兰州（Maryland）最为积极。为了把联邦银行挤走，马里兰州议会通过了一项税法，规定未经州立法机关核准特许（chartered）的银行，每年必须一次性向马里兰州缴纳15000美元的营业税，或者在其所发出的票据上贴上马里兰州的印花，并据此向州政府纳税，否则不得在马里兰州营业。矛头直接指向了设在该州巴尔的摩市的联邦分行。

但该州联邦分行也毫不含糊，主动出击，拒绝交税。1818年春末，根据事先安排，巴尔的摩联邦分行的出纳员詹姆斯•马卡洛（James McCulloch）向分行主任解付了一大批未贴有印花税的钞票，不久，这批钞票开始在巴尔的摩市内流通起来。马里兰州政府遂向州地方法院控告马卡洛违反州税法，法院判马卡洛败诉并罚款100美元。马卡洛在联邦政府的支持下将案子上述到马里兰州的上诉法院，但该院维持原判。

二、最高法院接案 宪法新解释出台

100美元事小，但州政府是否有权征税却是个原则问题。在马卡洛的要求下，马里兰州的上诉法院要求联邦最高法院下达“错案复审令”（writ of error。这是普通法中上诉人的一项权利，上诉人可以要求下级法院向上级法院送交案卷，请它就该案的法律运用是否得当进行审查），对此案进行复审。而这正是马歇尔（Marshall）法院求之不得的，因为当时社会上不光是关注合众国银行课税是否合乎宪法这个问题，而且对联邦政府所采取的改进国内基础设施的一些项目是否合法也存在忧虑。

1819年2月22日，联邦最高法院开庭审理马卡洛诉马里兰州案。凭着直觉，首席大法官马歇尔一眼就看出此案的重要性，不再囿于当事人每方只能聘请2位律师的成规，允许双方各请3位律师。

合众国银行搬出了当时的“梦之队”：著名大律师威廉•平克尼（William Pinkney）、联邦政府总检察长威廉•怀特（William Wirt）和刚刚为母校打赢官司的丹尼尔•韦伯斯特（Daniel Webster）。平克尼是美国初期的著名外交家和政治家，出使过英国和俄国，作过联邦总检察长，当过半届参议员。从1815年开始到1822年去世，他是马歇尔法院上最出色的庭辩律师。当时的法院书记员被他的魅力所征服，认为他是“最聪明的人”。就连马歇尔也认为：在推理方面没有人能像平克尼那样“清晰而又透彻”，是他“作为大法官所见过的最了不起的人”。因此，马歇尔在好几个案子中干脆照搬平克尼的辩辞。

被告的律师以马里兰州检察长马丁（Luther Martin）为首。马丁也不是一般人物，他虽然是马歇尔的同辈人，但却参加过1787年费城（Philadelphia）的制宪会议，自认为对宪法的本意有着最权威的理解。1778-1805年间他是马里兰州的检察长，1818年他70岁时重新出山，再次成为该州的检察长。作为当时最有名的律师之一，1807年他在马歇尔负责的联邦巡回法院（最高法院大法官同时还兼任联邦巡回法院的法官。到19世纪末，最高法院的工作日益繁重，国会才在1891年通过法律，允许他们不再兼任巡回法院法官，设立专门的巡回法院法官），不顾杰弗逊政府的政治压力和社会舆论的批评，帮助前副总统布尔（Aaron Burr）打赢了“叛国罪”的官司，名噪一时。（为布尔辩护不仅损害了马丁的声誉，而且也让他蒙受经济损失。虽然布尔逃过了联邦巡回法院的定罪，但他同时还面临俄亥俄地方法院对他反政府阴谋的指控，为此马丁为他支付了2万美元的保释金，结果布尔却跑到法国去了，保释金自然没收。打完马卡洛案后，马丁不慎中风，影响了智力，晚年入不敷出，相当凄凉。1822年马里兰州议会特别通过一项决议，呼吁全州律师每人捐献5美元帮助马丁度过困境。但不到一年，1812年又从法国回到美国的布尔此时通过当律师发了一笔财，遂把马丁接到自己纽约的家中作为食客，直到1826年马丁过世。）

这场由6位大律师出场的法庭辨论可谓是19世纪最精彩的司法大战。从1819年2月22日到3月3日，围绕着联邦和州的关系、宪法的含义以及抽象的主权理论，双方唇枪舌战，你来我往，辨论了整整九天。

利用其他人都不具备的优势——亲身参与过宪法的制订，马丁大谈特谈必须遵从“宪法制定者当时的解释”，而这个解释就是制定者反对“默示的权力”，因此，国会无权建立宪法没有授权的合众国银行。他进一步指出：退一步说，即使国会有权这样作，各州“也可以在自己的版图”内对其行使征税权。他承认：费城会议没有对征税主体得出令人满意的结论，但是，各州在批准讲座宪法时都明确表示了“除了关税以外，州的征税权是绝对没有任何限制的”。为了加强自己的说服力，他甚至找出当年维吉尼亚州批准宪法代表大会的类似观点，而这一观点恰恰就是当时的代表、现在的首席大法官马歇尔提出的。

听了马丁的慷慨陈词，马歇尔差点吓出一身冷汗。他告诉自己的法官同事：“我很担心自己在批准宪法的辩论中说过蠢话，还好，它们不像我想象的那么糟。”

虽然这次庭辩是马丁律师生涯中最精彩的一次，也丝毫不亚于他的对手，但他还是没能赢得这场官司。3月6日，最高法院以7比0作出判决，推翻了州法院的决定。

在判决词中，马歇尔大量地借助于平克尼等原告律师的论据，并借题发挥，阐发了联邦党人对联邦与州关系的看法。在马歇尔看来，此案涉及了三个至关重要的问题：第一，究竟是各州分别拥有主权，还是合众国人民集体拥有主权？第二，国会准许成立联邦银行是否符合宪法？第三，如果符合宪法，马里兰州是否有权对其征税？

在第一个问题上，针对马里兰州律师搬用的美国建国之父托马斯•杰弗逊（Thomas Jefferson）提出的“中央政府的权力是由各州委托的，后者才是唯一真正拥有主权的；中央政府权力的行使必须服从于唯一保有最高统治权的各州”的著名论据，马歇尔考察了宪法起源的历史，他指出：美国联邦宪法曾提交给各州人民讨论，并由他们特别选举出来的代表会议批准通过而“获得充份权威”，因此，其结果是联邦“政府直接产生于合众国的人民，并以合众国人民的名义‘确认和建立’”。各州的确拥有主权，但是这一主权与联邦的主权发生碰撞时，州的主权必须服从于联邦的主权，因为“联邦政府断然是而且真正是一个属于合众国人民的政府。无论从形式上还是内容上，它都是来源于人民。它的权力是人民赋予的，并直接对人民和为人民的福祉而行使”。这段论述成为美国联邦主权经典性的界定，从根本上动摇了州权至上理论的全部依据。

关于第二点，被告又搬用维吉尼亚州1790年对国会通过准许成立第一合众国银行法律的抗议，以及杰弗逊对该法律的批评。他们认为，美国宪法第10条修正案明文规定未授予联邦政府的权力由各州保留，同时各州又有管理商业的权力，而银行便是一种应由州政府管理的商业机构。宪法并没有授权联邦政府建立银行这类法人团体，尽管宪法允许国会通过一切必要的法律来保证宪法所授予的权力，但建立合众国银行并不属于必要的法律之列。1811年以来这类银行不复存在即可证明。

对此，马歇尔一方面承认联邦政府只是宪法所规定的权力部门之一，只能行使宪法所授予它的那些权力，但另一方面，他引用汉密尔顿1791年关于建立银行的意见书，并对汉密尔顿的思想进行了强有力的阐述，提出了解释宪法的“默许权力理论”（implied power doctrine）。他注意到，尽管宪法所规定的联邦政府权限中没有建立银行这类法人社团的内容，但与宪法的前身《邦联条例》中邦联所授权力都要“确切表述”不同，它没有排除“附带的或默许的各种权力。”

马歇尔进一步认为，联邦政府不是依据一部试图解决一切问题的、包罗万象的法典所建立的，相反，宪法只是给出了联邦政府结构及权力的总纲，列举了其最重要的职责，而它的其他权力则可以“根据这些职责的本质来推导出来”。最后，他得出掷地有声的结论：“我们决不能忘记这是一部需要我们解释的宪法。”

从宪法的起源和本质这一前提出发，马歇尔论证了联邦政府建立第二合众国银行的正当性。宪法明确赋予了联邦政府如下的权力：征税、举债、调节商业、建立军队和宣战等。因为这些规定符合国家的根本利益，所以国会应该拥有行使这些权力的具体手段。就本案而言，合众国银行就是一个执行国家财政政策的基本和有效的工具。鉴于宪法的第一条第8款授权联邦政府通过“执行其上述权力所必要和适当的一切法律”（史称“necessary and proper”clause，必要和适当条款），第二合众国银行的建立和存在合乎宪法。

最后，对一个州是否可以运用宪法保留给它的征税权来向联邦银行课税这一问题，马歇尔强调：根据宪法第6条的规定，宪法和联邦法律“都是全国的最高法律”（史称“Supremacy Clause”第6条最高条款），国会有关建立合众国银行的法律高于各州的法律。州的征税权虽然重要，但它受制于宪法。一个州不能向它的主权管辖不及的法人主体课税。如果允许一个州对联邦银行课税，那么它也可以向其他联邦机构诸如邮政、铸币、专利、海关和联邦法院课税。这样一来，马歇尔引用韦伯斯特的话说：“州的征税的权力就会演变为毁灭的权力”，各州就可以完全粉碎美国人民在宪法所确定的“政府全部目标”。“这决不是美国人民所希望的。他们无意于让他们的政府依赖于各州。”因此，他的结论是：“各州无权利用征税或其它方式阻滞、妨碍、拖累或以任何方式控制国会为行使已授予联邦政府之权力而制定的合宪法律的实施。”

三、联邦是否至上 主权急诊难了

马卡洛诉马里兰州案的影响几乎和1803年马伯里诉麦迪逊案一样重大而又深远。 正像马歇尔给同事斯托尼（Joseph Story）大法官的信中所称，如果马里兰州的看法获胜流行，“宪法就会转变成原来的邦联”。

通过这一判决，马歇尔提出和实践了解释宪法的“默许权力理论”，并利用这一理论推翻了马里兰州的一项法律（税法）和一项判决。不仅如此，更重要的是，他还解释并实践了宪法第6条的规定（supremacy clause），特别是第1条第8款第17项的“必要和适当条款”。马歇尔认为这一条款出现在列举国会权力的第1条第8款中，而不是出现在限制国会权力的第9款里，这说明它的含义是扩大而非降低国会行使其授权的能力。这就是宪法授予联邦政府的“默许权力”。在判决中，他对此作出了如下的经典表述：

“联邦政府虽在其权力方面受到限制，但在其行动范围以内却是至高无上的。”

“像所有的人都必须承认的那样，我们也承认政府的权力是有限的，而且这种限制是不能逾越的。但是我们认为，对宪法的正确解释必定允许联邦的立法机构有权自由决定执行宪法授权所需采用的手段，以便使该机构得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高职责。如果目的是合法的，如果它又是在宪法所规定的范围内，那么，一切手段只要是适当的，只要是明显适合于这一目的，只要从未被禁止过，并且是与宪法的文字和精神相一致，就都是合乎宪法的。”

对这一案件的判决在当时就引起了很大的争议，马里兰等州都不服气，它们认为第二合众国银行主要不是一个联邦的机构，而是一个以盈利为目的、外带一些为政府服务功能的商业银行，在它的3500万美元的资本中80％的股份为私人所有，私人股东控制了董事会五分之四的席位。俄亥俄州干脆就不授受判决，照常对合众国银行征税。为了表明对最高法院判决的不满，一位征税官跳过营业所的柜台，直接从合众国银行地方分行的保险柜中“劫走”了10万美元。

面对一些法学家有关联邦性质和宪法真谛的非常专业的批评，马歇尔也不得不在报纸上先后以“联邦之友”和“宪法之友”的笔名发表一系列反驳文章，进行论战，为这一决定辩解，进一步阐述他的联邦观和宪法观。

倡导州权的人则尤为痛恨马歇尔对美国宪法的“从宽解释”、对“默许权力”的阐述，杰弗逊在私下里甚至鼓励公民反对这个判决。甚至连亲自签署成立《第二合众国银行法》的前总统麦迪逊对马歇尔的判决也有微辞。作为宪法之父之一，麦迪逊对宪法有相当深入的研究，在其总统任期内，他也比较支持最高法院某些有助于加强联邦政府的判决。尽管如此，他相信“把普遍和抽象的原则与这一特定案子交织在一起是不合时宜的”，马歇尔判决的真正危险是“给予任意解释宪法的高度赞许，而这种解释方式看来会打破旨在规定国会具体权力的界标，会取代目的与手段之间明确的联系，会取消国会立法应有的慎重，其结果是无法再对国会加以可行的限制”。

在他们的影响下，1820年维吉尼亚议会通过决议，表达他们对马卡洛案“最严正的抗议”，建议成立一个新的法院来决定涉及宪法“这个契约之下各州政府和联邦政府权力”的问题。显然，最高法院的一个判决，马歇尔的雄辩言辞，无法从根本上解决联邦与州复杂的权力关系，特别是南方各州对自己主权根深蒂固的认同问题，只有内战的炮火才最终解决了这个问题。不过，就事论事而言，民主党总统杰克逊（Andrew Jackson）最终替他的民主党前辈报了一箭之仇，1832年，他以违反州权、剥削民众为由否决了国会延长第二合众国银行特许状的法律。

麦迪逊表示出的担忧不无道理。后来很多的保守派学者也认为，马歇尔对联邦至上的阐发使国会几乎可以任意立法，联邦机构可以随意管制。马歇尔对宪法的这种广泛解释，使联邦政府可以随着社会的需要根据这一“必要和适当”条款来通过新的法律，从而不断扩大其管理权限。

基于对宪法的这种理解和解释，美国政府终于在1912年建立起了永久性的中央银行——美国联邦储备银行系统，而政府对社会经济生活的干预最终在20世纪30年代富兰克林•罗斯福（Franklin D.Roosevelt）“新政”（New Deal）中达到了顶点。此后，美国联邦政府几乎卷入了美国人生活的方方面面，从社会保障到文教事业，从个人自由到集团权益，到处可见政府干预之手。各级政府特别是联邦政府因此日益庞大，臃肿不堪，官僚机构尾大不掉，最终在20世纪80年代出现了倡导“政府不是解决问题的办法，政府本身就是问题”的里根（Reagan）革命。

第七章 打破地方保护主义

——吉本斯诉奥格登案(1824)

先有独立的各州，后有统一的联邦，美国这一独特的建国史使各州拥有广泛的权力。

各州虽有权管理州内的工商业，但不得不把管理州与州之间的经济活动（美国宪法称之为interstate commerce“州际贸易或州际商务”）权力让渡给联邦政府。根据美国宪法第1条第8款的规定，管理对外贸易、州际贸易和与印第安部落的贸易属于联邦国会的权限。但纸上的规定要化为法律的实践还需要一个过程，而1824年的吉本斯诉奥格登案（Gibbons v.Ogden）为联邦最高法院确定联邦政府州际贸易权提供了绝好的机会。

一、狼烟乍起 汽船垄断引发争议

要弄清楚这个案件，不能不从大名鼎鼎的汽船发明人罗伯特•富尔顿（Robert Fulton）说起。

富尔顿是位爱尔兰裔美国人，沉醉于蒸汽动力船（汽船）的发明，但苦于资金不足，便跑到法国，向当时称雄欧洲大陆的法国皇帝拿破仑一世推销他的发明，寻求拿破仑的资金支持。他告诉拿破仑，他的这项发明将帮助法国控制海洋，从而制服它的老对手英国。但拿破仑有眼无珠，把富尔顿看作是一个美国骗子，根本不相信他会发明出可以使用的汽船。穷途末路之际，富尔顿遇到了一个来自祖国的伯乐——托马斯•杰弗逊（Thomas Jefferson）总统派往法国的外交公使罗伯特•利文斯顿（Robert Livingston），他当时在法国的任务是谈判购买法国控制下的密西西比（Mississippi）的出海口新奥尔良。

利文斯顿可非等闲之辈，有钱又有地位，曾经是纽约的第一位大法官，当年华盛顿的首次总统就职典礼就是他主持的。他不仅极具政治头脑，利用拿破仑扩充国库进行战争的需要买下了整个法属路易斯安那，使美国的版图一下子扩大了一倍，而且也有非凡的商业眼光，极有远见地预料到汽船的价值，毅然向富尔顿的发明投资。为了确保收回投资，1801年，他利用关系说服纽约州议会通过法律，给予他和富尔顿在纽约州水域垄断汽船运输的特权。他最主要的理由是这一投资的风险太大了，不如此不足以保证他们的利益回报。

经过6年的反复试验，富尔顿的第一艘汽船“克莱门特”号（Clermont）终于下水了。纽约州议会惊喜万分，在1808年又对1801年的特许状作了有利于垄断的修改。它规定，未经利文斯顿和富尔顿的允许，任何汽船都不得进入纽约州水域。如有胆敢闯入者，利文斯顿和富尔顿有权予以扣压。同时，他们又以保护富尔顿发明的汽船的专利为由，把汽船航行的垄断权进一步延长为30年。

这种地方保护主义的作法激怒了其他进行汽船试验的航运商人，其中一位深受其害者是新泽西州（New Jersey）商人埃伦•奥格登（Aaron Ogden）。与利文斯顿一样，奥格登也是亦官亦商，独立战争期间是华盛顿麾下大陆军的上校，后又担任一届联邦参议员，故在新泽西州很有影响，1811年他当选为该州州长。在他走马上任前夕，新泽西州议会通过对纽约州的报复性法律，授权该州公民，如果他们的汽船被利文斯顿和富尔顿扣压，他们也可以扣压任何一艘在该州水域的纽约州船只。

纽约州则以牙还牙，不甘示弱，在1811年4月通过一项新法律：进入纽约州的外来汽船不仅将被扣压，而且将由该州法院审判。

奥格登为官不误经商，他找到一位叫丹尼尔•杜德（Daniel Dodd）的能工巧匠，共同投资建造了一艘改进型汽船“海马”号（Sea Horse），在新泽西州水域风营运。他仿效利文斯顿的作法，说服新泽西州议会授权他和杜德垄断新泽西州水域的汽船营运，其他营运者都要向他申请执照。

奥格登这样作的目的不是想从发照中赚钱，而是出于与纽约州斗争的需要。在他的建议下，1814年2月纽约州政府为解决汽船垄断引发的争端召开了一次听证会。此时已不再担任州长的奥格登极力向参加听证的纽约州官员说明：以保护专利为名进行的汽船垄断毫无意义，富尔顿的汽船是对另一位先驱者弗奇（Fitch）发明的改进，而杜德又改进了富尔顿的设计，因此，任何垄断都无法遏制发明创造。尽管听证会的参加者向州议会建议结束给富尔顿的垄断权，但州议会固执己见，强调法律的神圣，拒绝接受听证会的建议。

奥格登不仅未能摆平与纽约州的争端，更糟糕的是他后院起火，富尔顿的律师跑到新泽西州议会，要求它撤消授予奥格登的发照权，并称“如不取消这一法律，贵州就将成为毛贼大盗的庇护所”，因为奥格登的所作所为就是试图剽窃富尔顿的劳动成果。奥格登的律师则强调新泽西州有权抵抗这种压迫性的垄断体制，否则该州的公民就会为纽约州所奴役。

虽然新泽西州仍然保留了报复纽约州的法律，但奥格登本人的事业却屡遭挫折。先是他所在的政党在州议会选举中失利，接着新议会又在1815年取消了给予奥格登的特许权。内外交困之中，奥格登只好从纽约的利文斯顿那里买下了从其家乡伊丽莎白城到纽约这条航线的垄断经营权，为期十年，以摆脱财政上的困境。由此，他从一个反垄断的斗士褪变成一个垄断者。谁料想，他刚开始经营不久，一位年轻的船主便向他发起了挑战。

二、铁心打官司 吉本斯叫板奥格登

这位后来者叫汤姆斯•吉本斯（Thomas Gibbons），是位来自乔治亚州（Georgia）的种植园主，富有而又敢于冒险。看到汽船航运有利可图，他便在伊丽莎白城的一个小河口建了一个码头，购买了汽船，请范德比尔特（Cornelius Vanderbilt，他后来成为著名的铁路大王）驾驶，在奥格登的眼皮底下大模大样地经营起到纽约的航运业务来，大抢特抢奥格登的生意。这一做法显然违反奥格登的特许权，当地法院遂判吉本斯侵权，责令他立即停业。吉本斯一气之下闯到奥格登家要和他单挑决斗，奥格登拒绝，反告他私闯民宅，结果吉本斯被罚款8000美元。

冷静下来之后，聪明的吉本斯想出了一个变通的办法来应付法院的决定。他开着自己的汽船在新泽西的沿岸接送零星的散客，然后把他们送到伊丽莎白城奥格登的船上。奥格登对这一增加自己客源的作法自然不会反对，但利文斯顿不干，他认为奥格登只能运送伊丽莎白城的客人到纽约，而不能运送来自新泽西其他地方的乘客，而吉本斯的作法等于他直接参与了特许航线的营运。

利文斯顿把奥格登和吉本斯两人同时告到法院，指控他们联手损害他的垄断权。法院判奥格登和吉本斯败诉，奥格登继续营运，但吉本斯的生路却断了。

吉本斯越想越窝火，便旧案重提，再次与奥格登打起了官司，只不过地点由新泽西的法院改为纽约的法院。虽然吉本斯告的是奥格登，但奥格登的特许权又是从利文斯顿和富尔顿这两个大垄断者那里买来的，因此，实际上涉及的却是可恶的地方保护体制。

审理此案的是纽约大法官詹姆斯•康德（James Kent）。此公学识渊博，经验丰富，声望极高，就连联邦最高法院大法官遇到难办的案子都要向他移樽求教，而他的判决书更是律师资格考试的必读书。康德的司法哲学非常保守，那就是法官必须阻止社会对个人权利的压制。对这个案子，他的态度非常明确：利文斯顿和富尔顿的30年特许权是一项神圣的个人产权，必须得到尊重。

但吉本斯也念念有词，强调他的船经过合法登记，拥有从事沿海州际贸易执照。而且，根据美国宪法，只有国会才有权管理州际贸易。

康德回答说，国会的确拥有州际贸易的管理权，但各州却保有管理州内贸易的全权，所以它有权授予利文斯顿和富尔顿30年垄断权。纽约只是禁止外州汽船的进入而没有禁止其他船只如帆船。吉本斯的执照只是纳税的凭证，而非他自己所称的贸易执照。为此，康德判吉本斯败诉。

吉本斯拒不服输，决定把案子上诉到联邦最高法院讨个公道。虽然最高法院已决定在1821年审理此案，但由于程序上的原因，一直拖到1824年才开庭。到那时为止，最高法院还从未就宪法中州际贸易条款作过判决。

为了打赢官司，吉本斯找到在达特茅斯学院诉伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）案中名扬四海的丹尼尔•韦伯斯特（Daniel Webster）以及联邦政府检察长威廉•怀特（William Wirt）作原告律师。为预防不测，吉本斯重写了自己的遗嘱，留下一笔4万美元的巨额遗产给他的继承人来继续打这场官司——如果他遇到不测的话。看来，吉本斯是乌龟吃秤砣，铁了心要把官司打下去。

奥格登也不含糊，请到了著名大律师威廉•平克尼（William Pinkney）作他的律师。正当大家准备看这两位大律师如何较劲时，平克尼却在接下案子后不久去世。但代替平克尼的厄梅特（Thomas Ernmet）也非等闲之辈，他是来自爱尔兰的移民，在爱尔兰他先是学医行医，后来改行成为律师。他积极参加反对英国对爱尔兰统治的政治斗争，为此坐了4年大牢，出狱的条件是离开爱尔兰，就这样，1804年他经法国来到美国纽约，不久成为纽约的著名律师，1812年成为纽约州的检察长。对他来说，奥格登的事就是纽约州的事，因此，他决心全力以赴打赢这场官司。　

三、韦伯斯特慷慨陈词 马歇尔妙语破题

1824年2月4日最高法院开庭，一场长达5天的智力较量开始了。双方律师使出浑身解数阐明他们对宪法的理解。大法官詹姆斯•韦恩（James Wayne）后来曾评论说：“就律师的辩论所表现出的渊博学识和非凡智慧”而言，没有哪一个案子能够超过吉本斯案。在长达240页的最高法院裁决书中，有186页记载双方律师的精彩辩论。

韦伯斯特的陈述相当巧妙，他先对詹姆斯•康德的渊博知识和能力表示敬佩，接下来描述了汽船航运垄断在纽约、康涅迪格和新泽西三州间形成的敌对气氛：它们各自为政，相互报复。这一景象难免令法官们想起宪法通过前美国各州以邻为壑的“商战”。针对康德的主要论点“汽船垄断并没有违反国会的任何禁令或现存法律”，韦伯斯特声称，国会是唯一有权管理州际贸易的机构，它的无所作为是为了让商人可以自由地经商，没有禁令、未制定规则正是管理州际商业的一部份，这不足以证明各州可以各行其是，只为少数人牟利，而康德的立场似乎在暗示州际商业该由州和联邦双重控制，这种强调各州权力的论调“是十分有害和危险的，如果予以接受，无人能知道它止于何处”。这样，韦伯斯特就把问题从商业条款转到了当时流行的联邦与各州共同拥有主权这一至关重要的问题上。

韦伯斯特指出，就本案而言，吉本斯已注册从事沿海贸易，如果国会没有要其他的营业执照，这样一个执照就足矣。联邦政府允许他从事州际商业，是州法在限制他。怀特接着补充说，从联邦政府的角度，纽约、康涅迪格和新泽西三个近邻州因汽船垄断“几乎处于战争的边缘，施加善意和公正的干预是最高法院的崇高职责”，他不无危言耸听地警告道：“法官先生们，如果你们不施以友好的援手，根除纽约州播下的无政府的种子，你们将会面对一场内战！”他还进一步解释说：为什么利文斯顿和富尔顿没有向联邦专利机构申请合法的专利权（可以保护14年），而转而向纽约州寻求垄断特许权呢？因为纽约州给了他们更优惠的条件，但这已侵害了其他人的权利，也超越了州权的限度。

奥格登的律师则强调必须从严解释联邦宪法，因为宪法第10项修正案明确规定，未授予联邦和未禁止各州行使的权力属于各州。据此，他在康德判决的基础上进一步辩护说：宪法并没有规定航行水域归联邦政府专管而与所在的各州无关，授予汽船航行垄断权就如同修建和管理公路和运河一样，各州有权决定。他还对宪法中的州际商业条款咬文嚼字，认为“商业”（commerce）的含义只是“物物交换”，即贸易，因此，吉本斯所从事的客运业务不在其中，不属于州际贸易。

法庭辩论受到广泛的报道，令万众瞩目，成为当时美国的一大热门话题。因为这时，连密西西比河流域的俄亥俄州也效法纽约通过了不允许纽约州船只进入本州的法律，这意味着汽船战将从沿海蔓延到密西西比河。更重要的是，刚刚两年前，当时的门罗（James Monroe）总统否决了国会通过的一项兴建州际公路的法律，而其根据就是宪法对国会授权有限：宪法的“唯一授权是征收与外国贸易的关税，并防止各州间征收关税”。因此，吉本斯案的判决直接关系到对国会权力范围的理解这一至关重要的问题。

在原定的判决之日，大家都涌向最高法院，翘首以待，打算聆听首席大法官马歇尔的裁决。但节外生枝，马歇尔在拜访门罗总统时从马车上摔下造成肩膀脱臼，结果只好推迟到3月2日再开庭判决。尽管肩伤未愈，但因事关重大，年近古稀的马歇尔还是颤颤巍巍地宣读了最高法院以7比0作出的判决。

一如既往，马歇尔首先确定了解释宪法的两个原则：必须从宪法文字的“自然的含义”（natural sense）来理解宪法；特定的宪法权力范围应该考虑“授予这一权力所要到达的目的”。为此，他首先从“商业一词的含义入手进行分析。

马歇尔指出，“商务”一词不仅仅是辩护律师所云的“买卖”或“物品交换”（the interchange of commodities），它更是一种“流通”（intercourse）。它涵盖的是国与国之间、不同国家地区之间所有形式的商业流通，受制于开展这种流通而制定的规定。难以想象这种管理国与国之间的制度将排除所有有关航海的法律。他提醒听众说：宪法中让联邦政府管理外贸，包括航海，是当年美国人民接受这一政府的主要原因。在引用了宪法第1条的第9款——“开往和离开一州的船舶不得被强迫在他州入港、出港或交纳关税”——后，他说：“这些言词直接涉及到航海。”

在否定了辩护律师客运不是一种商业后，接下来的问题是，在国会没有立法的情况下，各州是否能够制定各自的管制州际交通（interstate traffic）的法规？如果没有，纽约州是否依然可以把汽船垄断看作是管理其州内事务的一部份？显然，康德法官和辩护律师对后一个问题的回答都是肯定的。

在这关键时刻，马歇尔的话音却由于肩伤疼痛而低了下来，听众都涌到前排想听个仔细。

马歇尔不紧不慢地解释说：宪法中有关外贸和州际商业条款中的商业显然不完全是一州的内部事务。“在管理对外商业时，国会的权力也不会受到这些州管辖范围的限制。如果不能超越各州的司法管辖界限，国会的权力也就一无是处。美国与外国的贸易也是全美国范围内的贸易。……如果航行开始或止于某一州内的港口，那么，就可以在该州行使国会的权力。”因此，如果国会愿意，它是可以管理汽船运输的。

针对国会没有通过具体的管理法律各州就可以自行其是的观点，马歇尔接受了韦伯斯特的说法：在特定场合，国会的无所作为并不是说国会没有权力，最多只能说明它决定不行使这一权力。他进一步指出：国会早在1793年就通过了《沿海航运法》，对从事沿海贸易的船只给予登记和发照，此法虽没有单独提及汽船，但也没有排除，这说明“在国会观念中，汽船和帆船一样可以登记和获得执照”，如果仅仅因为它们是以蒸汽为动力而非以风帆为动力而不允许在特定水域航行进入港口，岂非咄咄怪事？

马歇尔借机再次阐明了宪法中的最高条款：“纽约州的法律与国会的法律相冲突，剥夺了国会法律赋予一个公民的权利”，因此，“纽约州的法律必须服从国会的法律……，在任何这类情况下，国会的法律是至高无上的”。

但令韦伯斯特遗憾的是，马歇尔没有进一步就州和联邦是否同时拥有主权这个至关重要的问题展开讨论。倒是由托马斯•杰弗逊（Thomas Jefferson）任命的威廉•约翰逊（William Johnson）大法官态度更为明确，他在附议中表示，即使国会没有授予吉本斯沿海贸易的执照，纽约州授予的垄断权也是无效的，因为宪法只授予国会管理州际贸易的权力。

四、水域开放 国会管理大权确立

马歇尔和最高法院的判决是：纽约州建立汽船垄断的法律与联邦法律相抵触，因此无效，康德法官的判决也自然被推翻。为此，马歇尔深表遗憾。

对被告奥格登来说，这项判决令他百感交集。他当年为之奋斗的目标——铲除汽船垄断以他现在的失败这种形式实现了，这无疑是一场悲剧。就其个人而言，他没有丝毫的欣慰，因为他付出了太多。在和吉本斯的官司中，他入不敷出，多亏邻居的帮助才免于因欠债而坐牢的命运。汽船没有了，官位也丢了，他只好在海关谋了一个征税员的小差事，聊度余生。

吉本斯案的直接后果非常明显，用当时报纸的话说是“现在水域开放了”（The waters are now free）。另一份报纸描述了汽船乘客的反映是“欣喜若狂”：船票降低了，航线增加了，选择更多了。仅仅一年时间，从纽约到马里兰巴尔的摩的汽船从4艘增加到了43艘。消除了垄断，不仅使各主要河流都有了新开辟的汽船航线，而且，纽约的港口也由于往来船只的猛增而出现了前所未有的繁荣。这再次证明了一个简单的道理：在一个市场经济中，地方保护主义只能带来短暂的好处，长远来看，只有冲破地方保护主义的壁垒贸易才能发展，经济也会随之繁荣。

马歇尔对“商业”（commerce）的从宽解释——包括“所有的经济交流和交换”（all business & intercourse），不仅把水域从各州的各自为政中解放出来，而且为美国未来的发展提供了一个自由的空间和牢固的法律保证。此后五年不到，美国的第一辆火车上路了，美国开始了它的蒸汽机时代，它广袤的西部得以迅速而又全面地开发。由于汽船案有例在先，任何看来会妨碍州际交通和货物自由流通的地方法律法规都会被判定违法，地方再也无法为了自己局部的利益而牺牲国家的前途。

但这一案件深远的法律意义在于，它大大扩大了联邦的权力。国会管理商业的权力是宪法授予联邦政府最重要的一项权力，如何解释，意义重大。威廉•道格拉斯（William Douglas）大法官就认为，州际贸易条款是联邦政府“广泛权力的源泉”，而正是马歇尔在吉本斯案中的裁决确定了联邦在管理商业方面所拥有的前所未有的广泛权力。这样一来，州际贸易条款成为联邦政府最大的权力来源。

进入20世纪后，最高法院进一步扩大了联邦政府管理州际贸易的权限，现代的反托拉斯法（antitrust act，即反垄断法）、劳工法甚至民权法的某些方面都是基于宪法中的州际贸易条款。在保护州际商业的名目下，联邦国会开始承担起广泛的社会和经济责任。从此，不论是空中航线，还是地下的输油、输气管线，或是地面的汽车火车，或是电话、电报、电视和电脑网络，其传递的都是州际贸易的内容，可以在全美畅通无阻，物质、资金、人员和信息得以更广泛和更迅速地自由流动。

尽管马歇尔对宪法商务条款做出了有意义的解释，但对这一案件实际上涉及到的一个更为重要的联邦与州的权力问题，马歇尔却回避了。控辩双方的律师都承认，吉本斯案基本上是一个有关“联邦与州双重主权的案子”（concurrent sovereignty case），问题的关键是州把控制州际贸易的权力委托给联邦政府后，而联邦政府尚未行使这一权力时，各州是否还拥有这一权力？

韦伯斯特的观点很明确，宪法所列举的国会权力是“独一无二的”（exclusive），国会是否行使这些权力则无关紧要。厄梅特的立场则是，各州的确把某项权力委托给国会，但是，在国会没有采取行动与各州权力发生磨擦并占领这一领域之前，不能排除各州共同（concurrently）行使这一权力。

从马歇尔的意见书看，他的立场是：第一，各州可以自由调节州内的商务；第二，国会拥有专有的权力来调节州际贸易；第三，即使国会没有行使这一权力时，各州也没有这个权力。虽然他基本上接受了韦伯斯特的论据，但他回避了在韦伯斯特观点的基础上进一步批评联邦和州双重主权论这一政治上极为敏感的问题，而采取就事论事的态度。因此，它没有解决美国内战前联邦与州之间的主权争论这一重大宪政难题。

五、盖棺定论 马歇尔成为美国宪政第一人

虽然吉本斯案之后马歇尔又在大法官位置上坐了12年，审理了无数的案件，撰写了许多精彩的判决书，但至此，他在美国宪政史上的地位已经奠定，不可动摇。通过马伯里诉麦迪逊案（Marbury v.Madison）、马卡洛诉马里兰州案（McCulloch v.Maryland）、达特茅斯学院诉伍德沃德案（Dartmouth college v.Woodward）和吉本斯诉奥格登案（Gibbons v.Ogden），马歇尔把纸上宪法的文字变成了生活中实实在在的宪政。律师出身的美国总统詹姆斯•加菲尔德（James A.Garfield）对马歇尔有生动的评论：“他找到的是（宪法）骨架，但却赋予它血肉之躯。”（He found a skeleton,and he clothed it with flesh and blood）

马歇尔历史性地加强了最高法院的权威，当之无愧地享有“伟大的首席大法官”（the great chief justice）、“华盛顿之后的第一人”之美誉。在美国对法官历史功绩所作的历次评估中，马歇尔永远是高踞榜首。

看到马歇尔为加强新生的美国的法治、特别是联邦政府权威所做出的种种努力和贡献，已经告老还乡的美国第二任总统亚当斯（John Adams）非常开心。在任命马歇尔为首席大法官25年后，他夸耀说：“马歇尔是我送给美国人民的礼物，这是我一生最为自豪的事情。回忆我一生所作的事，没有比这更令我愉快的。”说这话时亚当斯大概忘了他当时并不看好马歇尔，马歇尔只是他的最后的也可以说是临时的选择。因此，有学者称：“马歇尔被任命为首席大法官是那些改变历史进程的巧合之一”。

另一个令人难以相信的事实是，这位如此了不起的法官所受的基础教育和法律教育却是如此之少。马歇尔只上过一年的私塾，剩下的时间主要是父亲的耳濡目染，而他父亲所受的教育也极为有限。1779-1780年冬，利用美国独立战争的间隙，马歇尔暂时离开华盛顿的大陆军，到维吉尼亚的威廉-玛莉学院听了不到三个月的法律讲座，期间还坠入情网，在学业恋爱两不误的情况下完成了法律训练。看来，马歇尔的经历证明，至少在19世纪上半叶，经验而不是学历是成为伟大法官的首要条件。

充份的政治经验，丰富的生活阅历，“法律速成班”的训练，使马歇尔不像很多法官律师那样拘泥于法律的条条框框，死抠案件的末枝细节，而具有一种高瞻远瞩的战略眼光，一种依法治国的雄心壮志，一种纲举目张的办案能力。一位美国学者非常精辟地概括了马歇尔的司法理念：“在其漫长的法官生涯中，有两个持久不变的概念主导着马歇尔：一是联邦国家的主权，二是私有财产的神圣。”靠着这两个观念，马歇尔坚韧不拨，披荆斩棘，终于把最高法院确立为美国宪法的最终解释者，并利用这一角色为美国的强大奠定了法治的基础。

第八章 引发美国内战的司法判决

——斯科特诉桑弗特案(1857)

美国女作家斯托夫人（Harriet E. Beecher Stowe）1851年出版的名著《汤姆叔叔的小屋》（Uncle Tom's Cabin，清末大翻译家林纾把此书意译为《黑奴吁天录》，出版后风靡一时）描述了美国南方黑奴的苦难，揭露了南方奴隶制的野蛮，激发了美国北方废除奴隶制的强大呼声。林肯（Abraham Lincoln）总统称斯托夫人为“酿成一场大战的小妇人”。

但实际上，酿成一场大战的并非这位小妇人，而是1857年斯科特诉桑弗特（Scott v. Sandford，1857）这个司法大案。在该案中，美国最高法院裁决黑奴不是美国公民，并以违宪为由废除了旨在限制奴隶制扩张的1820年《密苏里妥协案》。这个判决不仅从宪法高度维护了奴隶制，而且激化了本来已尖锐对立的南北争执，堵塞了以妥协手段解决南方奴隶制问题的道路，对南北战争的爆发起到了推波助澜的恶劣作用。斯科特案不仅被美国学者列为美国宪政史上最糟糕的判例，而且被认为是引发南北战争的一个重要的原因。

那么，被尊为镇国之柱的美国最高法院为何会做出这种在今天看来是荒谬绝伦的司法判决呢？被誉为社会良心和公平正义化身的最高法院大法官为何会容忍和保护像奴隶制这样不可思议的邪恶呢？这一切都要从美国宪法中有关奴隶和奴隶制的条款谈起。

一、美国宪法暗藏杀机

1789年生效的美国宪法是人类历史上第一部成文宪法，后人不无夸张地赞扬它是“上帝作坊的神来之笔”和“人类大脑所能做出的最佳政治设计”。但是，承认奴隶制却是这部宪法的一个致命硬伤。

有人可能会说：有没有搞错了啊？如果把1789年宪法从头到尾细读三遍，里面连一个“奴隶”或“奴隶制”这样的字眼儿都找不到，凭啥说这部伟大的法律文献承认奴隶制呢？

一点儿不错，在这部宪法中的确找不到“奴隶”或“奴隶制”这样的词汇，那是因为制宪者使用了诸如“劳役或劳动之当事人”、“所有其它人口”这类曲笔。（美国宪法有多种中译本，本文涉及美国宪法条款的引文采用李道揆教授的译文。见李道揆著：《美国政府和美国政治》，北京中国社会科学出版社，1990，附录：《美利坚合众国宪法》，第760、第751─752页。）由此看来，制宪者也不认为奴隶制是什么值得公开夸耀的好东西。

在北美大陆，奴隶制的存在和发展比美国立宪建国的历史要早得多，说它根深蒂固、势力强大恐怕一点儿也不夸张。在资本主义起家的原始积累年代，殖民主义、种族主义和资本主义密不可分。对自由、土地和财富的追求，是欧洲移民远涉重洋来到新大陆的主要动机。北美殖民地南部地区气候温暖，土地肥沃，河流流速缓慢，适于大面积灌溉农田，尤其适合种植棉花和烟草。为了追求规模经济效益，南方一些富有的种植园主建立了很多规模巨大的庄园，并大量使用从非洲进口的黑奴充当廉价劳动力，形成了阶级压迫与种族奴役融为一体的南方奴隶制。

北美新大陆荒无人烟，原野广袤，土地田产并不稀罕，很多普通南方移民拥有的田产已超过了欧洲旧大陆的财主乡绅。他们急需的是劳动力资源。所以，在南方，移民要靠种田发财致富，就必须拥有一定数量的廉价劳动力，否则田产置得再多也是白搭。这样，不仅那些富甲一方的种植园主，而且包括那些含辛茹苦、略有积蓄的普通南方移民，虽然嘴上念叨着公正仁慈的上帝，但却无法拒绝奴隶劳动带来的巨大利益的诱惑，大量投资金钱购买黑奴。

与来源短缺、逃亡较多的白人契约奴相比，从非洲大批进口的黑奴身体强壮，习惯南方炎热气候，熟悉简单农业劳动，人口繁殖率高。而且，他们人生地不熟，语言不通，难以逃亡。从黑奴的文化背景看，当时非洲大陆部落战争频繁，战败一方沦为胜者的奴隶理所当然，加上欧洲殖民者在非洲煽风点火、挑拨战乱，使猎奴战祸连绵不绝，野蛮的奴隶贸易昌盛一时，成为当时非洲和美洲之间一项最主要的买卖。

在南方奴隶制形成的同时，反对奴隶制的呼声也随之在北美大地响起。早期来到新大陆北部蛮荒之地的移民中有很多人是逃避专制迫害的清教徒，这些追求自由和正义的白人“政治移民”深受宗教和人性原则影响，从一开始就激烈地反对和排斥奴隶制。此外，北方气候寒冷，土地贫瘠，地理和经济条件不易实行奴隶制，所以奴隶制在北方未能盛行，而是形成了以城镇工商业和小农业为主的经济结构。

在独立战争和立宪建国初期，财大气粗的南方种植园主为打天下立下了汗马功劳。开国元勋华盛顿将军就拥有大量黑奴。在殖民地革命的危难之秋，他毅然出任大陆军总司令要职，拒绝领取任何薪俸报酬，无偿地为自由和独立而战。华盛顿麾下很多著名的将领也来自强悍尚武的南方蓄奴州。因此，在建国后的最早五位美国总统中，有四位来自南方蓄奴州弗吉尼亚州，故有“弗吉尼亚王朝”的戏言。由总统任命的最高法院大法官自然也以来自蓄奴州的人选占据多数。据统计，在出席1787年费城制宪会议的55位立宪代表中，有9人是种植园主，有15人是奴隶主，有14人曾任法官，有一半的人是律师，他们对于从宪法高度维护私有财产极为重视。依照当时很多州的法律，奴隶是殖民地居民财产的一部份，而财产是不能被政府任意剥夺的。说白了吧，一帮有钱有势的富人聚在一起吵吵闹闹制定出的一部国家根本大法，一个重要目的就是维护富人的私有财产，他们岂能自挖墙基？

想当年，北美新大陆殖民者奋起反抗专制暴政，在《独立宣言》中喊出了“人人生而平等”的口号，但与此同时，包括华盛顿和杰弗逊在内的革命领袖、立宪先贤以及相当多的一部份殖民者却奴役大批黑奴，并且在宪法中对奴隶制予以正式承认和保护，这岂不是一个极大的矛盾吗？

说来话长。西方的人权理论和民主制度固然源远流长，但几千年来，人权和民主基本上只是少数贵族和富人享用的奢侈品，穷人、奴隶、妇女从未被包括在内。欧洲旧大陆第三等级资产阶级先富起来之后喊出了“自由、平等、博爱”的口号，北美新大陆殖民者在反抗专制的斗争中举起了“天赋人权”的旗帜。但是，根深蒂固的种族偏见和对财富的强烈贪欲并不是任何正义的口号和善良的愿望所能轻易改变的。美国史学名家霍夫斯塔特（Richard Hofstadter）认为：“私有财产权神圣，个人处置和投资财产的权利，以及在宽广的法律范围内个人的自利与自主（self-interest and self-assertion），自然地演化为一个有益的社会秩序，一直是美国政治理念的主要原则”，与此同时，“美国的传统也强烈地偏好平等主义式的民主，但是，这种民主却是贪欲的民主，而不是博爱的民主”。

1776年杰弗逊起草《独立宣言》第一稿时，曾把支持奴隶贸易、将奴隶制强加于北美殖民地列为英王的罪状之一，但因南方州奴隶主的反对而被迫删除。在费城制宪会议期间，北方州反对奴隶制的立宪代表深知，当前面临的严峻任务是建立一个既有足够的权威维护各州共同利益，同时又不损害各州主权和公民权利的联邦政府，而不是废除奴隶制。所以，北方州做出妥协，承认了“一国两制”的局面，换取南方蓄奴州对立宪的支持。同时南方州也做出了一定的让步。

1789年宪法中直接涉及到奴隶或奴隶制的条款有5条，间接涉及的条款则有十余项之多，其中最重要的条款有3项，即“五分之三条款”、“奴隶贸易条款”和“逃奴条款”。

宪法第1条第2款第3项规定：当按照各州人口比例分配国会众议院的席位和联邦直接税时，一个黑奴等于五分之三的白人“自由民”。既然黑奴是奴隶主的财产，既无人权又无选举权，那为何在决定国会席位时又被认为是“五分之三”的人呢？这种荒谬绝伦的宪法岂不是在搞假民主吗？这里的奥妙在于，当时南方蓄奴州人口的总数在减去黑奴之后远远低于北方州人口总数，而奴隶制在北方各州已经或即将被废除，南方州担心，联邦政府建立后北方自由州将会在按人口比例分配的国会众议院占据优势地位，从而可能通过有损南方州利益的法案。所以，南方州坚持要求将奴隶人口计入自由人口总数之内。最后南北双方达成“五分之三条款”妥协，南方州在获得较多代表权的同时，同意按一个黑奴折合五分之三自由人的比例向联邦政府多交联邦税。

宪法第1条第9款第一项规定：在1808年之前，即在宪法生效20年之内，国会不得立法禁止进口奴隶的贸易。这一条款既可以理解为制宪者对奴隶制的让步和承认，但同时也可以被解释为对奴隶制扩张的限制。据此规定，南方州在立宪后可以有20年的时间继续从事奴隶进口贸易。南方奴隶主们估算，20年后南方所需奴隶将可以从国内黑奴的后代中得到补充，所以同意达成妥协。

宪法第4条第2款第3项保证：逃亡外州（即非蓄奴州）的黑奴，被抓获后必须物归原主，继续为奴。这一规定使对南方州奴隶制的保护宪法化，也是对自由和人权高调的极大讽刺。

另外，依照联邦与州之间的分权原则，凡是宪法未授予联邦政府也未禁止各州使用的权利均归各州行使，这样，决定奴隶制废存的权力完全归属各州，联邦无权干预。保护公民个人权利和自由的《权利法案》被解释为只针对联邦政府但对各州毫无约束力的奇特现象，实际上也与宪法对奴隶制的默认有直接关系。

1789年美国宪法的伟大意义和历史地位固然不可低估，但是，这部理应简明扼要、字字珠玑的成文宪法，在奴隶制问题上花费了如此之多的笔墨，实在是令人吃惊。想当年，在制宪过程中，南北双方就奴隶制以及联邦与州之间的权限问题达成了一系列妥协。然而，出乎所有人意料之外的是，这些妥协条款实际上暗藏杀机。后来，它们不仅成为南方奴隶制在立宪建国后继续肆无忌惮地发展和扩张的宪法基础，而且最终成为引发南北分裂和内战的一个深层原因。

今天的宪法学家们承认，在立宪建国时美国废除奴隶制度是不可能。制宪先贤无意制定一部千古流芳、万世永存的宪法，也没想要设计一个虚无飘渺、脱离现实的人间理想国，他们当年关注的是对上层统治集团权力的限制和制衡，是对有产阶级私有财产和民主权利的宪法保护。立宪的过程，实际上就是有产阶级中各个利益集团之间在财产和政治利益方面合作与妥协的过程。当年的制宪者本着对历史和现实问题“宜粗不益细”的原则，极为明智地把废除奴隶制的历史难题留给了后人。

可是，宪法中涉及奴隶制的一系列妥协条款以及这部文献在很多问题上含糊不清、语焉不详的特点，却使后人陷入了难以解脱的宪法危机，为南北战争的爆发埋下了定时炸弹。

二、奴隶制扩张与宪政危机

1789年美国宪法确立了“一国两制”、财产权高于人权、州权高于人权、联邦无权干预奴隶制等一系列原则，使奴隶制在美国不仅难以废除，而且还在宪法的保障下继续在南方各州盛行发展。宪法生效时，联邦内共有13个州，其中7个州是已经宣布或即将宣布废除奴隶制的自由州，另外6个州为蓄奴州。

应当指出的是，由于宪法的保护，南北双方对最初6个蓄奴州中的奴隶制问题并无争执。引发宪政危机的真正原因，是如何处理奴隶制蔓延扩张到新开拓的疆土上这样一个法无明文的宪政难题。

美国独立之后不断向四周扩张疆土，1787年通过与英国谈判得到了位于五大湖区的西北领地（Northwest Territory，包括如今美国的俄亥俄、印第安纳、伊利诺伊、密执安、威斯康星诸州和明尼苏达州东部），1803年从法国购入路易斯安那领地（包括如今美国的阿肯色、密苏里、爱达荷、北达科达、南达科达、内布拉斯加、俄克拉荷马诸州，以及明尼苏达、蒙大拿、怀俄明、科罗拉多和路易斯安那诸州大部或一部），接着又通过战争和强买从墨西哥夺得西南领地（如今得克萨斯、新墨西哥、亚利桑那、加利福尼亚州一带），并且在这些领地上逐步建起新州。谁料想，国势昌盛反而成了争吵分裂的根源，正是在新开拓的联邦领地和新建的州中是否允许存在奴隶制的问题上，南北双方闹得水火不容，剑拔弩张。由于宪法有关奴隶制的规定模棱两可、模糊不清，这就给联邦政府和国会造成了极大困惑，南北阵营只能通过妥协暂时缓解危机。

反对奴隶制的阵营认为，宪法中有关奴隶制的妥协条款只是一种缓兵之计，制宪者的最终目标是消灭奴隶制，所以，应当象处理一场火灾一样建立防火墙，只有把奴隶制的罪恶之火隔离在一个有限的区域里防止蔓延，将来才有可能扑灭。基于这一考虑，1789年，联邦国会通过了1787年邦联国会制定的《西北领地法令》，规定在西北领地上新建的州不得实行奴隶制，但允许奴隶主到此地区追捕逃奴。

支持奴隶制的阵营认为，制宪者承认了奴隶制的合法性，宪法中的妥协条款是为了保障奴隶制的发展。建国立宪后，南方移民为开拓疆土奋勇当先、浴血奋战，从土著印第安人和墨西哥抢夺了大片土地。在这片广阔天地里，如果只允许北方资本家下山摘桃、创业发财、为所欲为，却唯独不允许南方奴隶主带着奴隶和财产安家立业、拓荒致富，显然于情于理都是极不公正的。这样，延续最初的南北地理分界线，一些新州允许实行奴隶制。

从1791年到1819年，一共有9个新州加入联邦，其中4个州以自由州身份加入，5个州以蓄奴州身份加入。到1819年时，联邦内一共有22个州，自由州和蓄奴州同为11个州，双方在参议院的力量势均力敌。

但是，这一平衡在1819年遇到挑战。当年2月，位于路易斯安那领地的密苏里州要求以蓄奴州身份加入联邦时，南北双方发生了严重争执。在当时的国会力量对比中，北方因人口增长较快，已经牢固地占据了众议院多数席位。这样，南北双方在参议院保持同等席位便成为维持南北力量均衡的唯一有效机制，无论密苏里州以何种身份加入联邦，都会打破这个均衡。在美国的宪政体制下，由于每一个州在参议院都拥有两个固定席位的宪法条款，使南方奴隶制陷入了一种“不扩张即灭亡”的宪政困境，而北方既无法容忍奴隶制无限制地扩张，也绝不会听任蓄奴州占据参议院多数席位。

天无绝人之路。这时，原属马萨诸塞州的缅因地区要求单独加入联邦，此举为解决宪政危机提供了转机。1820年，南北双方达成妥协，国会同意接受缅因以自由州身份加入联邦，接受密苏里州以蓄奴州身份加入联邦，以保持南北阵营在参议院投票权的平衡。为了防止再次发生类似危机，国会决定以北纬36度30分为界，对剩余的尚待建立新州的路易斯安那领地进行划分。此线以南地区允许奴隶制，此线以北地区（密苏里州除外）禁止奴隶制，但允许逃奴法施行。此项法案史称1820年《密苏里妥协案》。

可是，《密苏里妥协案》只是暂时缓解了南北双方围绕路易斯安那领地产生的冲突，并没有从根本上解决实质性问题。随着联邦领土的日益扩大和准州像走马灯一般不停地申请加入联邦，南北之间的矛盾冲突一波未平一波又起，仇恨和积怨日益加深，宪政危机愈演愈烈。对此，联邦行政当局焦头烂额、束手无策，国会两院争吵不休、一筹莫展。

在此历史背景之下，联邦最高法院1856至1857年期间对斯科特诉桑弗特一案的审理便显得格外引人注目。

斯科特（Dred Scott）是一个黑奴，1833年被主人卖给蓄奴州密苏里州的一位名叫艾默森（John Emerson）的军医。1834年至1838年期间，斯科特跟随艾默森先后在自由州伊利诺伊州和威斯康星自由联邦领地（后来建成威斯康星州和明尼苏达州）的军营里居住过4年。1838年，斯科特随从主人重新回到密苏里州。1843年艾默森去世后，根据其遗嘱，斯科特成为主人遗孀艾默森夫人的财产。

1846年，在白人废奴团体的帮助下，斯科特向密苏里州地方法院提出申诉，要求获得人身自由。斯科特的律师声称，斯科特曾在伊利诺伊州和威斯康星联邦领地居住过4年，因两地均禁止奴隶制，所以他在两地居住期间的身份应是自由人而非奴隶。根据州际之间相互尊重州法律的原则以及密苏里州“一旦自由，永远自由”的州法，斯科特获得自由人身份之后即使重新回到蓄奴州密苏里州，其自由人身份也不应被剥夺。

经过漫长而艰辛的诉讼，斯科特案终于在1856年2月上诉到最高法院。在此期间，艾默森夫人已再嫁，斯科特在法律上被转让给艾默森夫人的弟弟桑弗特（John F.A.Sandford），所以此案史称斯科特诉桑弗特案。

可能有人会奇怪，斯科特一介奴隶之身，为什么能够在蓄奴州密苏里州的法院提出法律诉讼，并且成功地把这起诉讼官司一直打到联邦最高法院呢？

是这么回事：如果斯科特案发生在原始蓄奴州之一的南卡罗来纳州，那么斯科特的起诉根本就没戏。但是，密苏里州是立宪建国后新建的蓄奴州，有关黑奴的州法不象原始蓄奴州那样野蛮苛刻，黑奴拥有为自己的人身自由上法院喊冤告状的权利。1850年，密苏里州地方法院做出了对斯科特有利的初审判决，使斯科特在法律上暂时具有了密苏里州公民身份。此外，作为艾默森夫人法定代理人的桑弗特是纽约州居民，处理不同州公民的法律纠纷属于联邦法院管辖范围，这样，斯科特案自然可以名正言顺地向联邦最高法院上诉。斯科特的律师则认为，斯科特跟随主人在威斯康星联邦领地的联邦军营里住过两年，由于联邦政府对这一地区拥有管辖权，所以斯科特实际上已具有美国公民身份，向联邦最高法院上诉是顺理成章之事。

三、最高法院火上浇油

经过长达一年之久的犹豫不定和左右摇摆，1857年3月，联邦最高法院终于以7比2五票之差驳回了斯科特的上诉。主审此案的是年逾80的首席大法官坦尼（Roger B.Taney，1836─1864任职），他亲自执笔撰写法院判决书，从分析制宪者的“原始意图”（Original Intent）入手，对最高法院多数派的立场进行了详尽的解释和辩护。

斯科特案判决涉及到三个重大宪政问题：第一，斯科特是否可以被视为美国公民并具备在联邦法院申诉的资格和权利？第二，斯科特从蓄奴州随主人来到自由州或自由联邦领地短暂居住后是否能使他自动获得人身自由？第三，国会是否有权力在联邦领地内禁止奴隶制？

对于第一个问题，坦尼法官明确宣布斯科特不是美国公民。

坦尼的法律根据是：在立宪建国之前，只有州公民，没有美国公民。当联邦宪法正式生效时，联邦管辖下的各州公民自动成为美国公民。但是，由于黑人只是奴隶主的财产，在宪法生效时不具有州公民资格，所以他们没有自动归化为美国公民。联邦成立之后，将居民归化为州公民属于各州政府的权力，将居民归化为美国公民属于联邦政府的管辖权，州公民已不能再自动成为美国公民。换句话说，过了这个村就没这个店了。尽管立宪建国后一些北方州立法解放黑奴，使获得自由的黑人成为州公民，但由于没赶上联邦宪法生效的好年景，州公民已无法自动成为美国公民。所以，斯科特不具备美国公民身份，不能享有美国公民受联邦宪法保障的公民权利，不具备在联邦法院诉讼的资格。

坦尼进一步解释说：黑人的美国公民身份和宪法权利问题根本就没有被制宪者放在心上。制宪者从来就没有把被视为财产的黑人包括在宪法中的“人民”（people）、“公民”（citizens）和《独立宣言》中“人人生而平等”的“人人”（all men）等概念之中，“他们非常清楚地理解他们所使用的语言的涵义，也清楚地知道其他人将会如何理解这种涵义。他们知道，任何文明世界都不会将黑人种族包括在内，也知道黑人种族将根据公意总是被排除在文明政府和国家之外，命中注定要成为奴隶。”

应当说，坦尼法官对制宪者忽视黑人公民权利的这番解释基本上合乎历史事实。在当时的历史环境下，即使是猛烈抨击奴隶制的林肯总统也同样漠视黑人的公民地位和宪法权利。林肯虽然从道德上反对奴隶制，但他并不认为黑人可以成为美国社会中拥有宪法权利的平等一员。1858年9月，即斯科特案判决后第二年，林肯公开表示：“我声明，我从来不赞成白种人和黑种人以任何方式获得社会上和政治上的平等。我从不赞成给黑人以投票权。黑人不得成为陪审员，不具备担任公职的资格，不得与白种人通婚。”林肯对黑人的基本观点是：给奴隶以自由，然后将他们送回非洲。

实际上，在黑人的美国公民身份问题上最高法院大法官的回旋余地很小。首先，大法官的职责只是解释宪法，可是，在涉及到奴隶和奴隶制的十余处宪法条款中根本就找不到应视黑人为美国公民的法律依据。其次，假设坦尼在判决中承认了黑人的美国公民地位，那么必然会引申出黑人的选举权、陪审团资格、人身保护令特权等一系列宪法问题。在当时奴隶制盛行的南方州，这种判决有可能导致政治灾难和社会动乱，有可能导致南北战争提前开打。所以，指望最高法院能做出一揽子承认黑人是美国公民这种骇世惊俗的判决，显然超出了当时的历史条件。

如果坦尼大法官头脑清醒，在判决黑人不是美国公民之后见好就收，终止审理这个百年难案，他有可能作为最高法院历史上最著名的大法官之一而永垂青史。遗憾的是，一意孤行的坦尼沿着歪门邪道一直走了下去，一直走到黑灯瞎火、陷入绝境。

对于第二个问题，坦尼大法官明确无误地裁定：斯科特从蓄奴州到了自由州或自由联邦领地短暂居住过后，不能自动获得人身自由。

斯科特短暂居住过的伊利诺伊州是根据禁止蓄奴的《西北土地法令》新建的自由州，斯科特的律师认为，这是斯科特应自动获得自由人身份的重要法律依据。针对这一问题，坦尼在判决中认为，当西北土地于1787年归属合众国管辖时，邦联政府徒有虚名，联邦尚未成立，因此，西北土地的真正拥有者是13个原始州，联邦政府成立后通过的联邦法令照理不得损害13个原始州人民的利益。如果黑奴斯科特随主人在伊利诺伊州短暂居住就使他自动拥有自由人身份，那将是对蓄奴州人民利益的严重损害，这显然是不公正也不合法的。

坦尼进一步认为，奴隶制和奴隶的人身自由问题是制宪者绝对和无条件地保留给各州管辖的权利，联邦无权过问，因此，斯科特的命运只能由州法院定夺。然而，这种州权至上的观点却不可避免地与1820年《密苏里妥协案》产生了冲突。因为，斯科特短暂居住过的威斯康星联邦领地原是1803年路易斯安那购买领地的一部份，因其位于“密苏里妥协线”（北纬36度30分）以北，所以成为一块禁止奴隶制的联邦自由领地。斯科特的律师认为，这是斯科特应自动获得自由人身份的另一个重要法律依据。

这样，就自然地引申出《密苏里妥协案》的合宪性问题。对此，坦尼大法官在判决书中毫不含糊地裁定：根据宪法，国会无权在联邦领地禁止奴隶制，1820年《密苏里妥协案》是一项违宪法案。

坦尼论证道：联邦政府是各州人民的代表，在制订对联邦领地的管理法规时，国会不得任意剥夺任何美国公民的合法权利。他引证宪法解释说：“财产权利与个人权利相结合，被宪法第5修正案置于同样地位。它规定，不经正当法律程序，任何人不得被剥夺生命、自由和财产。如果合众国公民未曾违反任何法律，仅仅因他自身或带着他的财产进入合众国的某一特定地域，就被国会法案剥夺自由或财产，那么，这项法案就难以承当正当法律程序的尊称。”据此，坦尼宣布1820年《密苏里妥协案》因违宪而被取消。自马歇尔大法官在半个世纪前就马伯里诉麦迪逊案开天辟地第一次确立了司法部门的司法审查权之后，这是美国最高法院第二次启动司法审查权的尚方宝剑，其目的竟然是从宪法高度维护奴隶制！

如果单纯从法律角度看，坦尼大法官对这个问题的判决无可厚非。奴隶制虽然是南方从历史继承下来的一种罪恶制度，但这种制度在立宪建国时得到了宪法的承认和保护。在一个法治社会中，恶法也是法。在宪法文献《联邦党人文集》第10篇，美国宪法之父麦迪逊明确指出：宪法的第一目的就是保护财产权利，就是保障私有财产神圣不可侵犯。因此，如果仅仅因奴隶主携带黑奴在联邦自由领地短暂居住就被自动剥夺拥有“财产”的权利，那实际上与“打土豪、分田地”的政策区别并不太大。

但是，如果从政治角度看，坦尼法官的判决荒唐得令人难以置信，它宣告“一国两制”土崩瓦解，奴隶制向联邦领地和新州蔓延扩张名正言顺。这个判决不仅从宪法高度违护了奴隶制，堵塞了以法律手段解决南方奴隶制问题的道路，而且坚定了南方蓄奴州依法捍卫奴隶制的决心，使1861年执政的林肯总统处于“违法乱纪”的被动地位，对南北战争的爆发起到了推波助澜的恶劣作用。因此，斯科特案不仅被美国学者列为美国宪政史上最糟糕的判例，而且被认为是引发南北战争的重要的原因之一。

针对斯科特案判决，一位名叫布兰特（William Cullen Bryant）的北方诗人兼编辑义正词严地宣称：“如果联邦最高法院的这项决定成为法律，奴隶制度将不只是蓄奴州所称的特有制度，而是一种联邦制度，是所有州的共同传统和耻辱。……从此以后，联邦政府的管辖权扩展到哪里，锁链和鞭笞也会随之而去。凡是有美国国旗飘扬的地方，就表示那里有罪恶的奴隶制。如果真的如此，星条旗上闪耀的五星和象征晨曦的红霞应该抹去，应该染成黑色，应该绘上皮鞭和镣铐。我们能俯首贴耳地接受这种对宪法的新解释吗？决不！决不！”

四、私有产权与奴隶制

人们可能会有一个疑问：最高法院大法官标榜不偏不倚，号称公平正义，被誉为宪政法治的捍卫者，那么，在斯科特案中，多数法官们为什么会做出明显偏向南方蓄奴州的荒谬判决呢？

一种比较流行的解释是：法律的实质是阶级统治和压迫的工具，所谓公平正义只是小资沙龙里的痴人说梦。在坦尼法院中，来自南方蓄奴州的法官占据了多数席位，首席法官坦尼出身于南方名声显赫、富甲一方的种植园主家庭。因此，奴隶主大法官的阶级地位早已预先决定了他们的司法观念和荒唐判决。

这种解释当然很有道理，但令人困惑的是，在1841年著名的美国诉阿米斯达号案（United States v.Amistad，1841）判决中，奴隶主大法官占多数的坦尼法院却以8比1的绝对多数（来自北方州的Henry Baldwin法官投了唯一的反对票）做出了有利黑奴的裁决，使杀死白人船主的黑奴不但被无罪开释，而且还获得了人身自由。坦尼法院对这个案件的判决主要基于两个理由：其一，涉案黑奴不是合法意义上的奴隶，他们的暴动属于反抗劫持、争取自由的自卫行动；其二，此案的初审地点在自由州康涅狄格州，根据宪法，联邦无权干预各州在奴隶制问题上的法律。这个案例说明，仅仅用法律的阶级性来解释斯科特案判决是远远不够的。

坦尼法官1777年生于蓄奴州马里兰极有名望的种植园主家庭。由于当时南方仍然残留欧洲旧大陆长子继承权的封建宗法传统，身为次子的坦尼无资格继承祖传的庄园田产，只能从家庭遗产中继承一些黑奴作为金钱补偿。“无田一身轻”的坦尼潜心研读法律，30多岁时已成为名闻遐迩的大律师，并先后出任马里兰州和联邦政府司法部长等要职。1836年，他接替马歇尔出任首席大法官职务。在坦尼任职前期，联邦最高法院的威望和地位稳步上升。

坦尼虽然在法律上维护南方奴隶制，但在内心深处他认为奴隶制是一种不道德的制度，应当以渐进性的方式逐步废除。坦尼本人不但无偿解放了自己名下的全部黑奴，而且在金钱上资助那些得到自由后因年高体弱而难以维生的奴隶。这种相当于主动放弃一笔巨额私人财富的举动，无论在当时和现在都堪称令人钦佩。在此问题上，《独立宣言》的起草人、第三任总统杰弗逊相形见绌。此公“人人生而平等”、“禁止奴隶贸易”之类的高调儿喊得比谁都高，但崇高理想从未落实到个人行动上。尽管杰弗逊有意解放黑奴，但由于挥霍无度，负债累累，他不得不卖掉自己的绝大部份黑奴抵债。古往今来，为道德而抛利益，并非凡人甚至伟人都能达到的境界。

可是，当做出司法裁决时，“私德”高尚的坦尼却从宪法高度维护奴隶制。作为来自南部的法官，坦尼对南部在联邦中处于“劣等地位”（state of inferiority）的命运深感不安，担心激进的北方废奴运动摧毁南方的社会秩序。坦尼的司法哲学是：根据宪法，究竟是保存还是废除奴隶制是一项完全属于各州的权力，而法官的唯一职责就是遵循制宪者的“原始意图”解释宪法。所以，一项判决即使与法官个人道德观点相冲突，一项裁定即使不够公平正义，也应严格地遵循宪法条款行事。法官不应在裁决中搀杂个人道德观点，不应破坏正当程序、私有产权神圣以及联邦制与州之间的分权制衡原则。如果从单纯的法律角度看，坦尼的观点自有其道理。

那么，什么是制宪者的“原始意图”呢？其实，关于奴隶制问题，制宪者自身也是一脑门子浆糊。常言道，法律和制度设计永远是灰色的，社会和民情的生活之树常青。任何人间智慧都不可能设计出万世永存的法律和制度。制宪先贤杰弗逊非常精辟地强调：“美国宪法属于活着的人，不是属于死者。”美国宪法的一个重要特点正是具有弹性和张力，遣词用语模糊宽泛，为后人解释宪法留下了空间。

可是，坦尼法官对斯科特案的判决却无视北方州已立法废除奴隶制以及南方州已被迫承认在一部份联邦领地和新州不得实行奴隶制的现实，把本来模棱两可、尚有妥协余地的奴隶制问题“清晰明确”地解释为一种受宪法第5修正案保护的联邦制度，在妥协与原则之间彻底丧失了平衡，最终引发了宪政崩溃、南北开战的极端局面。

如果认真分析坦尼法官对斯科特案的判决，人们会注意到，在正当程序、州权至上等理论的背后是私有财产不可侵犯的神圣信条。在南方蓄奴州，土地和黑奴构成了居民私有财产的主要形式，二者缺一不可。另外，奴隶主并非仅占南方白人居民5%左右的“一小撮”，而是占25%左右的“一小片”。（据统计，当时25%的南方白人家庭拥有黑奴，但大多数奴隶主仅拥有4至5名黑奴，只有10%左右的奴隶主拥有20名以上黑奴。）以奴隶主私有产权为核心的奴隶制经济是南方州社会稳定和经济发展的基础。

在1787年费城制宪会议期间，南卡罗来纳州长、著名制宪代表拉特利奇（John Rutledge，1789─1790出任联邦最高法院大法官，1795年任首席大法官）明确宣称：“宗教和人性与奴隶贸易问题均不沾边，惟有利益才是所有国家的统治性原则。”拉特利奇关于利益的直言一语道破了南方奴隶制的实质。北方之所以未经暴力就废除了奴隶制，主要是因为实行奴隶制毫无经济效益。南方奴隶主死活不肯放弃奴隶制，甚至不惜与北方兵戎相见，自有其深刻的经济根源。诺贝尔经济奖得主、芝加哥大学经济史教授福格尔（Robert William Fogel）指出：“那些统治南方的奴隶主们，并非死死抱住一种使他们得不到利润、阻碍他们的经济增长以及使自由民和奴隶的收入同样受到压抑的濒临死亡的经济制度。不管奴隶制度对黑人而言是多么沉重的枷锁，它却为自由民创造了相当可观的繁荣。”所以，尽管奴隶制是一种极不道德的罪恶制度，但在巨大的经济利益诱惑下，道德和正义被抛到了九霄云外。实际上，当涉及财产和经济利益问题时，道德与法律的冲突或脱节是一种相当普遍的现象。即使在美国，要求政府官员公布他们的财产、个人收入及其来源以便广大民众监督，这种属于基本道德规范的“阳光”法律也是迟至1978年才由国会正式通过的。

一个重要的历史和经济背景是，当年美国南方的奴隶制种植园经济，是与自由贸易、自由市场、私有产权神圣等资本主义金科玉律紧密相联的一种特殊形态的资本主义商品经济。在英国工业革命蓬勃兴起的背景下，美国南方形成了一种主要依靠向英国和北方州大规模出口棉花、烟草等农产品“创汇致富”的出口导向型农业经济。据统计，在1860年，英国棉纺工业所需要的80%的原棉系由美国南方进口。由于国内外市场对棉花需求量急剧增长，南方奴隶制种植园经济一直处于高速发展势头。南北战争前，在对黑奴残酷剥削的基础上，南方州的平均经济增长率和人均年收入增长率均高于北方州。与此同时，黑奴的价格不断上涨。在1800年，一个年轻力壮的黑奴“种田能手”（prime field hand）的价格低于400美元，到1857年时，价格已涨到1500美元，大约相当于2000年的3万美元。在此背景下，南方奴隶主岂能轻言放弃黑奴这种价值昂贵的“私有财产”？

应当提到的是，与大英帝国相比，美国当时还是一个“发展中国家”，缺乏鼓吹开放市场、自由贸易等“全球化”高调儿的实力。为了保护尚在起步阶段的北方州民族工业，联邦政府以当时世界各国中最高的关税率筑起了保护性贸易壁垒。可是，这种保护性关税却严重伤害了南方的“外向出口型”经济。一方面，高关税使南方州处于恶劣的国际贸易环境之中，不得不承受欧洲国家报复性高关税的伤害；另一方面，南方州不得不付高价购买从欧洲和北方进口的工业品。这种“富北穷南”的高关税政策，使南方州每年遭受高达数亿美元的巨额经济损失。

南方州对联邦政府的保护性关税极为不满，认为这实质上是对南方的勒索和暴政，是南方被迫为北方经济的发展献血。另外，北方对南方的处境毫无同情之心，不但不感恩戴德，反而以道德和正义为由，利用在众议院占据牢固多数的优势，阻挠奴隶制在联邦领地和新州的扩张，甚至暗中充当南方州逃奴的避难所，严重侵犯了南方奴隶主的私有产权。南方政客认为，北方企图以高关税和废奴为手段摧毁南方种植园经济，使南方沦落为北方的廉价原料产地。实际上，南北双方在产业结构、经济利益以及私有产权概念等方面的对立，而非道德和正义的冲突，才是南北阵营在奴隶制和高关税等问题上水火不相容的主要根源。

美国南方奴隶制的另一个重要特点，在于奴隶是黑人而且数量众多。在立宪建国之初，黑奴仅有60余万，但在内战前的1860年黑奴人口已高达400万，约占南方总人口40%左右。在南卡罗来纳州和密西西比州，黑奴人口已远远超过了白人。由于担心黑奴造反，南方奴隶主极力维持黑白之间的主奴和贵贱关系，形成一种阶级压迫与种族奴役相互交织的社会结构。（南方白人贫民阶层虽然穷困潦倒，但却是奴隶制的支持者和维护者，其主要原因在于：大奴隶主阶层占据了南方政治和文化的优势地位，而统治阶级的思想总是成为一个社会中占统治地位的思想。另外，正如南方邦联总统戴维斯所言：“由于一个低等种族的存在，每一个白人都变得高贵并提高了社会地位。”）这样，既可以防止黑奴怠工逃亡、造反起义，又能避免心怀不满的白人贫困阶层与黑奴合谋叛乱。南方奴隶主认为，为了维护有产阶级的权势、财富和良好的社会治安，有效地管制庞大的黑奴人口，奴隶制是唯一可行的措施。此外，为了榨取更多的高额利润，在人身奴役性质不变和经济增长的前提下，南方奴隶主在一定程度上改善了黑奴的生活待遇。（据统计，在1860年，黑奴年人均肉类消费量为176磅。相比之下，1890年意大利年人均肉类消费量仅为23磅。但是，仅仅根据营养水平便得出黑奴待遇良好的结论是不正确的。在黑奴人数较多的大种植园，奴隶主监工对黑奴人身压迫的现象比较严重。奴隶主拍卖黑奴的野蛮行径更是造成了无数奴隶家庭生离死别的悲剧。）

针对北方州对奴隶制的抨击，南方奴隶主声称：黑奴终身受雇，待遇良好，既无老病之虞，亦无失业之忧，而北方州实行的自由雇佣制实质上只是一种工资奴隶制。北方控诉丧尽天良的南方奴隶主把黑奴像牲畜一样拍卖，南方痛斥唯利是图的北方资本家迫使童工为微薄的工薪每天工作16小时；北方废奴派要求立即废除奴隶制，南方州权派威胁要脱离联邦；北方认为脱离联邦就意味着叛乱和内战，南方声称“另立中央”相当于反抗暴政的第二次独立战争。这样，南北阵营舌剑唇枪，剑拔弩张，决裂有如箭在弦上，一触即发。

那么，南北分裂是不是无法避免呢？一种说法是，南北双方利益针锋相对，立场南辕北辙，因此分裂乃是命中注定，内战晚打不如早打；另一种说法是，当时尚有一定妥协余地，因为真打起来对双方都没啥好处。实际上，北方同情南方处境的温和派大有人在，南方州也并非人人都想舞刀弄枪、扯旗造反。内战打响后，密苏里、马里兰等四个边界蓄奴州站到北方阵营一边就是一个极好的证明。有人说，如果把当时南北阵营之中闹得最欢、跳得最高的激进分子全都塞进几辆大篷车，一家伙沉到华盛顿特区市边上的波托马克河里，南北战争至少晚打五年。

谁都没想到，在这种特殊历史关头，联邦最高法院不但没起到调节矛盾，缓和冲突的作用，反而扮演了火上浇油的拙劣角色。

坦率地说，南方奴隶制问题并不是一个简单的道德或原则问题，而是一个涉及到利益冲突以及复杂的政治、经济、历史和社会原因的问题。所谓法律，在多数情况下只是对已有的习惯、程序的规范化和确认。以奴隶制问题为背景的斯科特案堪称美国宪政史上最棘手的百年难案，即使马歇尔这位“伟大的首席大法官”转世再生，除了高挂“免战牌”或折中平衡之外，恐怕也想不出什么绝妙高招儿。

可是，坦尼法官却像唐•吉柯德一样不切实际，轻举妄动，草率地启用司法审查权，试图用司法手段快刀斩乱麻般地解决政治问题，结果反而被判决激起的惊涛骇浪所淹没。

五、斯科特案与美国内战

斯科特案判决的严重后果是联邦最高法院威信扫地。美国宪政史学者麦克罗斯基（Robert G. McCloskey）写道：“暴风骤雨般的诅咒突然指向最高法院的法官们，他们似乎被此震惊了。他们远远未能熄灭奴隶制引起的争论，反而重新燃起了它的烈焰，并严重威胁到联邦司法部门自身的安全地位……”。另外，“斯科特案判决的失策使最高法院丧失了北方的忠诚。在其历史上，最高法院第一次几乎失去了所有朋友，因为南方好景不长的友谊也只提供了极为冷漠的安慰。”

在美国的宪政体制下，联邦最高法院的裁决即是最终裁决，总统和国会都无法改变，唯一可行的办法是经历极为困难的宪法程序，通过宪法修正案的方式否决最高法院的判决。可是，当时参议院内的南北阵营势均力敌，修正案根本通不过参议院这一关。此外，即使参议院通过了，仍需要四分之三州在规定时间内批准方才有效。

于是乎，北方各州法院开始公开抵制联邦最高法院的判决，拒不服从联邦命令，使联邦司法部门陷入半瘫痪状态。执法部门也挣一只眼闭一只眼，不再在北方州严格执行逃奴追缉法，从而极大地激化了本来已尖锐对立的南北争执。司法权威的流失和执法部门有法不依的现象堵塞了解决奴隶制问题的和平妥协之道。自立宪建国以来，美国第一次在较大范围内出现了有法律却无人遵循、有宪法却无宪政运作的混乱局面，政治斗争开始走向无序化。

在斯科特案荒谬判决的阴影下，北方共和党人痛感南方奴隶制的威胁迫在眉睫，他们积极行动起来，极力争取1860年总统大选的胜利。1858年6月，林肯在接受伊利诺伊州共和党参议员候选人提名时发表了“分裂之屋不能久长”的著名演说。在演说中，林肯用了几乎一半的篇幅指责斯科特案判决，对最高法院的司法权威提出了前所未有的挑战。同年8月至10月，林肯与民主党提名的州参议员候选人道格拉斯（Stephen A.Douglas）就联邦领地的奴隶制问题展开了一系列辩论，朝野轰动，全国瞩目，林肯的声望由此大振。1860年，林肯成为共和党总统候选人。

林肯虽然旗帜鲜明地抨击奴隶制的道德基础，但在实际政治行动中他行动谨慎，立场温和。林肯认为：“奴隶制度建立在不公正和有缺陷的政策之上，但是，颁布废止奴隶制度的宣言看来只会增加而不是减少其灾难。”林肯的基本立场是：奴隶制只是一种地方性的制度，不应无限制地向联邦领地和新州扩张，但是，联邦应当维护南方州奴隶主的私有产权，以民主和法治的手段对奴隶主实行渐进性的赎买政策，有偿地逐步废除奴隶制。这种办法虽然保守而缓慢，但与当时南方州的社会习俗和法律制度相适应。

尽管林肯具有温和主义的名声，但是，南方州权派仍然把林肯当选总统视为对奴隶制和奴隶主政治权力的排斥和威胁。其中一个重要原因与宪法赋予总统的联邦法官任命权有关。当时，坦尼等几位来自南方州的大法官都已七老八十、风烛残年，林肯如果当选，他将有机会改变最高法院的组成，从而威胁到南方占优势的最后一个联邦权力部门。因此，1860年总统选举之前，南方州权派就放风威胁说，如果林肯获胜南方就将脱离联邦。

在美国宪政史上，已加入联邦的州是否可以宣布脱离是一个法无明文的宪政难题。美国开国先贤以天赋人权和社会契约为旗帜鼓吹革命和独立，在乡镇自治和各州分治的基础上建立了共和制的统一联邦。在这种联邦体制中，由于州权强大以及自由和分治的不可侵犯，当联邦政府无法“一碗水端平”时，很容易出现“闹独立”的乱子。

在1812─1814年美英战争期间，北方新英格兰五州（即马萨诸塞、康涅狄格、新罕布什尔、弗蒙特和罗德岛州）因与英国有较多商业关系，对联邦政府中南方鹰派的对外扩张政策极为不满。1814年12月，新英格兰五州选出代表在康涅狄格州密谋，他们强烈谴责联邦的好战政策，反对联邦向新英格兰各州增加税收，有些激进派甚至主张退出联邦。只是由于几周后战争突然胜利结束，北方五州退出联邦一事才不了了之。

1831年，由于被南方人称为“可恶税率”的《1828年关税法》严重伤害南方利益，来自南卡罗莱纳州的副总统卡尔霍恩（John C.Calhoun）宣称，宪法只是各州之间的契约，当联邦与州之间就涉及州的根本利益发生冲突时，各州有权宣布联邦法律无效。在卡尔霍恩看来，这正是《独立宣言》中关于政府的权力源于被统治者的同意、人民有权改变或废除侵犯人民利益的政府的思想。在此极端理论的鼓动下，1832年11月南卡州议会召开全州大会并通过《联邦法令废止权公告》，声称如果联邦政府强制施行关税法，南卡州将考虑退出联邦。当时的美国总统安德鲁•杰克逊（Andrew Jackson，任期1829─1837）是一位战争英雄出身、脾气火爆的彪悍军人，在1815年1月新奥尔良战役（1812年美英战争的最后一战），军衔为少将的杰克逊率部大破英军，威名远扬，由此踏上通向总统宝座之路。此公虽然来自南方田纳西州，但在维护联邦统一的大事上他立场坚定，态度强硬。面对南卡州的挑战，杰克逊一怒之下要求国会授予用兵执法权，并下令调动精锐的联邦陆、海军部队，威胁要绞死卡尔霍恩。后经多方调解，双方都做出了让步，联邦政府同意降低关税，南卡州不再硬抗，卡尔霍恩辞职后当选州参议员，成为美国历史上第一位辞职的副总统。

杰克逊总统退休后，南方州权派的分裂行动与日俱增、肆无忌惮。在他们眼中，林肯没有统军打仗的军旅经验，两年前连州参议员都没选上，只是个微不足道的三流小律师。在1860年总统大选中，普选票总数约为四百六十万张，林肯得票不到二百万张，显然将是一个毫无作为的弱势总统。另外，由于选举团制度的影响，1860年选举成为美国历史上最具地区性色彩的一次选举。（在自由州，林肯获得1,838,347张普选票，其他几位候选人一共获得1,572,637张普选票，林肯得票率约为53%。可是，根据“赢者通吃”规则，在自由州183张选举人票中，林肯赢得了除新泽西州之外的180张，超过了全国选举人票的半数。在蓄奴州，林肯只获得微不足道的26,388张普选票，其它几位候选人一共得到1,248,520张普选票，林肯得票率约为0.02%。这样，林肯没得到一张蓄奴州的选举人票。可是，其它几位候选人在蓄奴州和新泽西州赢得的选举人票，总共只有123张。南方由于人口少，缺乏足够的选举人票，所以在大选中处于不利境地。在1860年选举中，林肯实际上是一位由略多于半数的北方州选民选出的总统。）林肯在南方州只得到0.02%的普选票，这一投票结果几乎相当于南方居民全民公决的独立宣言。这样，当宪政民主妨碍自由分治时，南方政客公然抵制民主选举结果，林肯当选后，南部七个州宣布退出联邦，不久又有四个州相继加入南方邦联。

历史证明，南方州权派低估了林肯为维护联邦完整不惜一战的决心。1861年3月，林肯发表总统就职演说时表示：“我无意直接或间接地在蓄奴州干涉奴隶制，我相信我没有合法的权力，而且我也不想那样做。”但是，林肯坚决反对南部退出联邦的举动，他强调：“从宪法和法律角度看，联邦是不可分解的。”在演说中，林肯还间接地批评了最高法院对斯科特案的判决，他指出：“如果在事关全体美国人民的至关重要的问题上政府的政策受最高法院判决的永久束缚，那么，这些涉及个人争议的普通案件的司法判决一经作出，人民将停止成为自己的主人，实际上把自己政府的权力拱手交给这个显赫的法院。”

面对南北分裂的现实，林肯作出了用战争维护联邦的最后决定。实际上，由于联邦宪法对各州能否退出联邦这个问题语蔫不详，北方用兵的战争行为并没有坚实的宪法基础。可是，如果联邦政府坐视一州脱离联邦，今后便无法阻止另一州同样行动。要是南方十一州可以退出联邦，自愿组成邦联，那么剩下的北方各州仍然可能继续分裂，北美大陆最后可能会出现一群相互妒嫉、自相残杀的小国，有如拉美大陆。所以，林肯除了维护统一、反击分裂之外别无选择。

南北战争打响后，林肯总统当机立断，独断专行，不仅扩大了于法无据的总统战争权力，而且还下令在部份地区中止公民人身保护令特权，对来自坦尼大法官“违宪”的指控不屑一顾。但是，在解放黑奴问题上林肯一直彷徨动摇、犹豫不决，其中一个重要顾虑就是与宪法程序有关的私有产权问题。鉴于美国宪法严禁政府在没有正当法律程序的条件下剥夺公民财产，林肯无意也无权解放黑奴。北方大规模用兵的目的仅仅是维护国家统一，与解放黑奴、自由人权之类的道德高调毫不相干。1862年8月22日，在给《纽约论坛报》编辑格瑞莱（Horace Greeley）的信中林肯写道：“我的最高目标是拯救联邦，既不是保存奴隶制度，亦非摧毁奴隶制度。如果不解放一个奴隶就能保存联邦，我就一个不放；如果解放全部奴隶就能保存联邦，我就全部解放；如果解放一部份奴隶不解放其他奴隶就能保存联邦，我也照办。”

可是，战争形势的恶化迫使林肯改变了立场。内战初期，南军指挥有方，训练有素，斗志旺盛，以一当十，以弱胜强。联邦虽然在人口、军事力量以及经济实力和工业水平方面皆占绝对优势，但联邦军队指挥混乱，训练不佳，一败再败，溃不成军，首都华盛顿特区几乎不保。另外，尽管90%的南方白人青壮年赴前方打仗，但后方的400万黑奴并没有借机叛乱造反，奴隶制经济仍然照常运作。由于战争旷日持久，日趋残酷，北方对获胜开始感到绝望。英、法、西班牙等欧洲列强对美国内战幸灾乐祸，乐意看到出现“两个美国”的局面，甚至蠢蠢欲动，伺机干涉。

面对这种要么改变战略要么失去战争的困境，林肯从“军事上的必要性”（Military Necessity）考虑，终于下定决心，于1863年1月正式颁布《解放黑奴宣言》。联邦采取这一措施，既可以摧毁南方的战争意志和战争潜力，又可以打出为自由和正义而战的旗帜，使欧洲列强难以借机干涉。林肯总统宣布，在那些仍然与联邦军队对抗的南方地区，所有黑奴立即获得自由，自由黑人可以参加联邦军队，为维护联邦统一而战。但是，对于已处于联邦军队控制之下的南方地区和忠于联邦的四个边界蓄奴州中的黑奴的自由问题，宣言中只字未提。换句话说，当林肯公布解放宣言时，实际上连一个黑奴也没解放，这个宣言只是一张有待兑现的支票。南方奴隶制的彻底崩溃只是后来北方取得内战胜利的一个副产品。

值得注意的是，就是这样一个保守的文献，林肯总统仍然作了技术处理。为了避免联邦最高法院可能的干预，他非常技巧地以战时军事措施的形式发布解放奴隶宣言。精通法律的林肯总统实际上是钻了一个法律空子，其中的奥秘是，联邦最高法院即使拥有司法审查权这柄尚方宝剑，它也不大可能宣布总统兼美军总司令在战争期间发布的军事措施违宪。

林肯发布解放奴隶宣言后，南方邦联阵脚大乱。但南军仍然拼死抵抗，联邦军队每前进一步都要付出巨大代价，战争又打了两年多。为了赢得战争胜利，号称自由正义、为解放黑奴而战的联邦军队攻入南方后开始实行极为残酷的总体战。联邦军队指挥官谢尔曼（William T.Sherman）宣称：“我们不仅攻击敌对军队，也攻击敌对人民，我们要让南方的老人和青年、穷汉和富翁都体验到战争的严酷可怕”，“要让南方未来的几代人不敢诉诸于战争”。在他的指挥下，联邦军队不仅摧毁农田、桥梁、道路，而且焚烧城镇、农庄、民宅，破坏一切可以破坏的民用目标，在南方杀出了一条令人胆颤心惊的毁灭之路，南方邦联首都、弗吉尼亚州首府里士满（Richmond）以及亚特兰大（Atlanta）等南方大城市都成为一片焦土。一些历史学家认为，谢尔曼将军的做法开了20世纪战争中“焦土政策”的先河。

破坏最严重的是南方邦联总统戴维斯（Jefferson Davis）家乡所在的密西西比州。内战之前，该州在全美富裕榜上名列第五。内战期间，该州60%的白人青壮年战死疆场，90%的城镇和种植园化为灰烬，奴隶主丧失了价值数亿美元的43万7千名奴隶，私有财产损失殆尽。战后，密西西比州不仅在全美最贫困的州中名列第一，而且这种贫困状况一直持续了一个世纪。（〔美〕尼尔•R•彼尔斯著、中国社会科学院美国研究室编译室译、董乐山校：《美国志》，北京中国社会科学出版社，1987，下册，第635─636页。）

当南方重建（1865─1877）结束、联邦军队撤出之后，南方各州出现白人种族主义者针对黑人的大规模暴力活动，其中尤以密西西比州最为暴虐凶残，该州被三K党徒私刑杀害的黑人数量最多。在南方，大多数获得自由的黑人处于“除了自由便一无所有”（nothing but freedom）的困境，经济贫困、政治无权、文化落后的状况并无根本改善。南方白人继续用内战之前为奴隶制辩护的那些歪理为施行种族隔离制度辩护。1896年，在著名的普莱西诉弗格森案（Plessy v. Ferguson, 1896）中，美国最高法院确立了“隔离但平等”原则，承认了南方种族隔离制度的合宪性。为了争取法律上的平等地位，南方黑人继续艰难地斗争了一百多年。

在其名著《未经同意或契约：美洲奴隶制的兴衰》中，福格尔教授谈到，美国通过南北战争解放奴隶的做法没有尊重奴隶主的私有产权，相比之下，英国议会1833年通过《废奴法案》，在西印度洋群岛殖民地解放奴隶时尊重了私有产权原则，用巨额金钱补偿了奴隶主的损失。那么，美国的暴力废奴方式是否合理呢？福盖尔教授认为，如果南方如愿以偿地脱离联邦、建立以奴隶制为基础的贵族民主邦联，将有可能利用取消关税壁垒后获得的巨额利润建立世界第一流的海军和强大的陆军，轻而易举地将其势力范围扩张到古巴等南美国家，逆转英国对巴西施加的废奴压力，这样一来，不仅奴隶要遭受到更长时间的奴役，而且将会使世界各国的废奴运动和欧洲国家人民的民主斗争遭受挫折。反之，南北战争以正义的炮火摧毁奴隶制，战后没有用金钱补偿奴隶主，极大地鼓舞了世界范围内下层民众争取民主权利的斗争。换言之，从世界历史角度看，美国的废奴方式有其历史正义性和合理性。

在南北战争的隆隆炮声中，1864年10月，87岁高龄的坦尼大法官在任内去世，晚境颇为凄凉。联邦政府行政部门的高级官员对斯科特案判决余怒未消，拒绝出席坦尼的葬礼。实际上，北方共和党人一直盼着坦尼快点儿断气，好把首席大法官的重要位置早点腾出来。1864年12月，林肯任命内阁财政部长、共和党人蔡斯（Salmon P.Chase，1864─1873任职）出任最高法院首席大法官。

南北战争结束后，为了从法律上废除奴隶制，1865年12月联邦国会和各州批准了宪法第13条修正案。它规定：在合众国内受合众国管辖的任何地方，奴隶制和强制劳役都不得存在。这回修宪者不再使用隐晦词汇，在修正案中清晰明确地使用了“奴隶制”（slavery）这个英文词汇，与当年制宪者在奴隶制问题上模棱两可、含糊不清的遣词用语风格大相径庭。

1868年，为了解决黑人的美国公民身份问题，保障黑人的联邦宪法权利，美国国会和各州批准通过了宪法第14修正案。它规定：所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人都是合众国的和他们居住的州的公民。如今美国联邦移民法中关于公民国籍的“出生地”原则，实际上是针对1857年斯科特案对黑人公民身份不公正裁决的问题而确立的。

第14条修正案还规定：任何一州都不得制订或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；州在其管辖范围内不能拒绝给予任何人以平等的法律保护。这些条款和原则的确立扩大了联邦政府对公民权利的保护范围，标志着州政府也必须遵守《权利法案》（宪法前十条修正案）这一宪政原则的开始。在此之后，如果州公民认为自己的个人权利和自由遭受侵犯，便可以按法律程序把官司一直打到联邦最高法院。

这样，经过五年空前惨烈的血腥内战，60多万白人士兵死亡，无数城镇和种植园化为灰烬，再加上挟胜利余威通过的第13、第14两条宪法修正案，斯科特案裁决终于被彻底推翻。1869年，蔡斯大法官在得克萨斯州诉怀特案（Texas v.White，1869）中宣布：联邦宪法的采纳是“为了建立一个更完美的联盟”，根据联邦宪法建立的共和制联邦是“牢不可破的”（indestructible）。

五、历史教训影响深远

斯科特案是美国最高法院历史上的一场恶梦。1939年出任大法官的哈佛法学院教授法兰克福特（Felix Frankfurter, 1939─1962任职）曾回忆说，当年他和其他大法官心照不宣，“从来不提斯科特案判决这码事，就像那些儿子被绞死的家庭从来不提绳索和绞架一样”。直到20世纪60年代后，这种家丑不可外扬的情况才有所改变。如今，当来自全美和世界各地的旅游者参观美国最高法院时，通常是先观看一部长度约10分钟左右的录像短片，介绍最高法院历史，其中特别提到1857年斯科特案判决的重大失误，自扬家丑，警告世人。

在南北战争之前复杂微妙的局势中，斯科特案判决宣布奴隶制向联邦领地和新州扩张名正言顺，这就为南方奴隶主拒不接受“一国两制”提供了法理基础，导致“一国两制”土崩瓦解。由于北方州对此判决的强烈批评和抵制极大地损害了联邦司法部门的权威，这样，经过宪政程序虽然得出了结果，但却因荒谬不堪而得不到遵守和执行，经调解又不见效，致使民主制度的功能完全失效，解决矛盾只得诉之其它手段，包括使用武力。换言之，并非世界上的一切矛盾都可以通过宪政程序得到解决，即使被奉为宪政民主典范的美国，当年也不得不为国家统一的重大原则问题杀得血流成河。

斯科特案告诫后人，最高法院大法官并非圣贤，而是有不同政治倾向和利益背景的人，他们大多是由历届总统从自己党派挑选出来的。大法官不仅会犯错误，而且由于特殊的地位，其错误所造成的影响往往是致命的。

二百多年以来，后人一直对马歇尔大法官1803年马伯里诉麦迪逊案的经典性判决赞不绝口、津津乐道，但历史证明，制度设计和创新并不是万能的，司法审查制度实际上是一柄锋利的双刃宝剑。如果最高法院多数派高瞻远瞩、与时俱进、顺应历史潮流，他们的司法判决通常能起到促进社会进步的作用；反之，如果最高法院多数派老朽昏愦、抱残守缺、逆时代潮流而动，他们的判决有可能引发巨大的政治动乱和社会灾难。

于斯科特案的沉痛教训，此后一百多年来，最高法院在介入重大政治问题时一直瞻前顾后，谨小慎微，如履薄冰，如临深渊。对于这种“高处不胜寒”的处境，霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes, Jr., 1902─1932任职）曾形象地比喻说：最高法院表面上风平浪静，其实那只是处于风暴眼（storm center）之中的一种暂时的、虚假的平静。实际上，最高法院的判决稍有闪失，排山倒海般的政治风暴随时有可能呼啸而来。休斯大法官（Charles Evens Hughes, 1910─1916任大法官，1930─1941任首席大法官）任职最高法院前，1907年在纽约州的一次演讲中说：“我们生活在宪法之下，但这部宪法是什么意思却是法官们说了算。”可是，当休斯本人身在其位体会到“法官们说了算”的巨大责任和沉重压力后，他叫苦不迭地说：“我是多么讨厌写判决书啊！我宁愿出庭辩护，让别人去承担做出司法裁决的责任吧！”

美国最高法院虽然拥有至高无上的司法审查权，但司法部门既无钱又无剑，归根结底，它的权威建立在民众对法院公正审判和裁决的信任之上。换句话说，一项司法判决是否能够得到尊重和执行，在相当程度上仍然取决于这一判决本身是否基本公正，取决于政府行政部门以及社会各主要利益集团对司法判决的接受和服从程度，取决于社会和民众是否广泛地相信政府必须依法按照法院的判决行事。如果没有认同和影响整个国家和民族的基本立国精神，如果没有在长期的宪政运作过程中形成的法治传统以及民众对司法权威的服从，如果没有政府行政部门对法院判决的坚决执行，司法审查制度很可能只是形如虚设。

南北战争之前，美国并不是一个现代意义上统一主权的国家，联邦在某种意义上只是各州之间的契约和自愿组合。应当说，是南北战争和林肯创造了一个新美国，创造了一个统一主权、统一政治制度和统一立国精神的崭新国家，为美国在20世纪成为世界头号强国奠定了基础。内战后通过的宪法第14条修正案标志着二元联邦主义终结的开始，对美国宪政法治的发展产生了深远的影响，使宪政法治和三权分立与制衡原则在美国社会进一步深入人心，形成了法治得以维系的坚实的宪政文化基础。

20世纪30年代新政时期，由于被称为“九老院”的最高法院屡次否决新政立法，罗斯福总统恼羞成怒，试图以行政权冲击司法权，提出了改组最高法院的计划。但这种激进的改革计划遭到国会参众两院的强烈反对，因为改组最高法院将有可能对宪政法治造成极坏后果，使宪法沦为执法和立法部门任意摆弄的工具。国会两院的坚决反对，使罗斯福在其声望如日中天时遭受重大挫折。在新政生死存亡的重要关头，最高法院中保守的“九老”（the nine old men）吸取斯科特案教训，做出了理性的退让，形成了双赢的折中妥协局面。回顾历史，罗斯福改组最高法院的计划固然有其充足的理由和原因，但这种做法实际上可能会动摇宪政民主和三权分立制度的基石。

20世纪50年代，最高法院在里程碑式的布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education，1954）裁决南方公立学校中的种族隔离制度违宪，在种族隔离制度的城墙上打开了突破口，极大地促进了黑人民权运动的发展，洗刷了1857年斯科特案错误判决的耻辱。但是，由于大多数南方白人的强烈反对，阿肯色、密西西比、阿拉巴马等南方州拒不服从最高法院判决，坚决维护种族隔离制度。艾森豪威尔总统虽然对最高法院给他“惹事生非”颇为不满，但为了维护宪政法治传统，他毅然派遣联邦军队进入南方州强行执法，使全美乃至全世界民众看到联邦政府行政部门维护宪法和最高法院判决的坚强决心，充份展示了美国社会和美国政治中宪法至上、有法必依的法治传统。

西方自由主义理论大师哈耶克（Friedrick A. von Hayek）1945年赴美巡回演讲、宣传其名著《通向奴役之路》期间，一件偶然发生的小事使他领略了美国宪政法治传统的普及和深入程度。哈耶克4月12日搭乘出租车时从收音机中听到了罗斯福总统逝世的噩耗，出租车司机表达的哀痛之情使他终生难忘。令哈耶克颇为吃惊的是，这位司机赞扬了罗斯福总统的卓越功绩和伟大人格后，公正地补充道：“但是总统不应干预最高法院，他不应做这件事。”（引自陈奎德：《哈耶克》第五章：“《自由宪章》和《法律、立法与自由》”。）

只有当制度和法规演变、积淀为普通民众内心的信念和社会行为准则时，宪政法治和司法审查制度才能落到实处。否则，再好的宪法和制度设计只是写在纸上的空话。

第九章 总统大还是最高法院大？

——从梅里曼诉讼案到米利根诉讼案

美国宪法第一条第8款有一个著名的“必要和适当的条款”，它授予代表民意的国会制定政府履行其职责“一切必要的和适当的法律”。这为美国联邦政府扩大权力提供了法律依据。但即便如此，紧接着的第9款立马又对“必要和适当”作了限定，规定了国会一系列不能用立法破坏的东西，其中涉及公民自由的有三项：“不得中止人身保护权的特权，除非发生叛乱或入侵时公共安全要求中止这项特权。不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律 。”

本文要讨论的是人身保护权（令）。它的原文是“writ of habeas corpus”。“habeas corpus”是拉丁文，意为“拥有（犯罪嫌疑犯的）身体”。它是英国习惯法中一项重要的个人自由，目的是阻止政府的政策性过失，特别是不经过正常审判就拘留疑犯。在形式上，它是法院向扣人机构发出的一种命令，要其将所拘留者带到法院，法官将审查拘留的理由是否充份。如果理由不充份，法官有权命令释放疑犯。由于美国宪法的目的是规范和限制政府的权力，以保护人民免受恶政之苦，换句话说，它要防的是治者之恶，而非被治者之恶，因此，宪法的制定者便把它写入宪法，成为美国人的宪法权利。

但是，即使是神圣的宪法权利也可能会受到挑战，美国内战的时候就出现了这样的情形。

一、“严打”引发官司 军方无视大法官

美国建国后，奴隶制成为美国人一个头痛的问题。自由的北方和保有奴隶制的南方就奴隶制问题可谓争吵、妥协、再争吵，直至战争。1860年主张限制奴隶制的共和党人林肯当选为总统，南方感到奴隶制的末日将近，干脆来了个先下手为强，扯旗造反，另立中央，在林肯就职前先于1861年2月退出联邦，成立了由南方七个州组成的“美利坚联盟”(Confederate States of America，后来又有四个州加入)。南方不仅闹独立，而且还开始进攻设在南方的联邦军队要塞，南北战争随之爆发。

当时的美国共和党总统林肯受命于危难之际、动乱之时，为维护美国的统一和完整，他处心积虑、尽职尽责。尽管他是律师出身，对美国宪法了如指掌，但是为了联邦的统一，1861年4月，在国会休会期间，林肯愣不顾宪法的约束，以行政命令的方式下令暂时中止一些不稳定地区的人身保护，也就是准许军事人员不服从人身保护权的命令（即法院发出的人身保护权令），并且扩大了宪法未授与总统的一系列战争权力。

林肯的行政命令导致了一场针对南方间谍活动的严打运动。当时有些靠近北方的奴隶州尽管还留在北方，但许多人是“身在曹营心在汉”，替南方叛乱分子收集情报，这着实令一些联邦军队的军官愤怒。有了林肯的命令，军官们便可以“大打出手”了。

当时，马里兰州就是其中一个暂时中止人身保护权的地区。联邦政府认定马里兰为不稳定地区主要有两个考虑：一是它拱卫京畿的特定地理位置；二是作为蓄奴州的马里兰尽管留在北方，但有许多人进行收集情报和颠覆破坏活动。马里兰州首府巴尔的摩地区考基斯维尔镇有一位名叫约翰•梅里曼(John Merryman)的就在“严打”中被抓了。此公是镇上的头面人物，既富有，又有政治影响，而他老爸还是联邦最高法院首席大法官坦尼的大学同学。但就是这样一个人物，据说暗地里却在组织当地的阴谋叛乱活动，参与破坏当地的铁路桥。

梅里曼是在5月25日凌晨在睡眠中被抓走的。天一亮，他的律师乔治• 威廉斯(George Williams)赶紧赶到扣押梅里曼的军营，要求军方出示抓人的法律文件。军营指挥官乔治•凯德瓦尔德(George Cadwalader)少将以国家安全和军事机密为由拒绝出示任何文件。威廉斯碰了钉子后，原想找联邦法院寻求公正，转念一想他们级别太低，便直奔华盛顿去找最高法院首席大法官坦尼。

坦尼此时已经84岁，老态龙钟。听完梅里曼的陈述，坦尼极为震惊。针对威廉斯提出的要其下达一份对梅里曼的“人身保护令状”(a writ of habeas corpus)的要求——也就是下令把疑犯带到普通法庭、由陪审团定罪、法官审理，坦尼思考再三。如果他在华盛顿发出一份要军方答复的令状，凯德瓦尔德将军可能会以不能离开自己防地为由拒绝。为了避免这一情况发生，坦尼不顾年老体衰，立马赶到了巴尔的摩——因为他同时兼任此地的联邦巡回法院法官。

5月26日晚，坦尼给凯德瓦尔德将军下达一份人身保护令状，要他在第二天中午11点带着梅里曼来到巴尔的摩的法庭见他。

凯德瓦尔德将军拒绝出庭，但派了一位上校到场。这位上校全副武装，佩剑在身，威风凛凛，看上去比首席大法官还牛气。他神情严肃地告诉法庭，军方已控告被告阴谋进行反对政府的武装叛乱，并转述了凯德瓦尔德将军的严正声明：“在此类案件中，美国总统正式授权他出于公共安全考虑暂时中止执行人身保护令状。这是一项崇高的信任，他受命根据自己的判断和意愿来执行。不过，他也被告知，在内战时期如果出现失误的话，也是出于国家安全考虑。”将军的声明没错，既是总统又是美国武装力量总司令的林肯已在1861年4月下令，在一些不安定地区暂时中止人身保护权。

坦尼问及梅里曼人在哪里，上校说除了刚才的声明外他没有得到其他指示，说完便昂头挺胸正步走出法庭。

坦尼做了半个世纪的法官，从未受过这样的蔑视。他立即发出另一份传票，指控凯德瓦尔德将军蔑视法庭，要其在“第二天12点来见我”。为了表明他的权威，坦尼这次是以最高法院首席大法官而不是巡回法院法官的的身份出面。

第二天法庭一开门，事先得知这一消息的当地群众便一拥而入，希望看到军方和法院的精彩的大比拼。令观众大失所望的是凯德瓦尔德将军没有露面。坦尼便问负责送信的联邦法院执法官（Marshall）是怎么回事？执法官满腹委屈地报告说，他来到军营门口，向哨兵表明身份，递上名片，但哨兵传令回来后没有任何答复，“我连门都没让进”。坦尼再次震怒。他告诉听众：“一个军官无权逮捕和拘留没有违法战争法则的人”，如果他这样做了，他必须服从法庭的权威。坦尼称，如果凯德瓦尔德不是一个将军，他可以命令执法官组织人去抓他，但凯德瓦尔德重兵在握，这一做法显然是不现实的。他宣布，他现在只能写一个意见书送交美国总统，请他履行其宪法责任――强制实行法庭程序。

在给总统的意见书中，坦尼明确表示：“一个军官以空洞无物的罪名逮捕了马里兰州的一位公民，且无证据”， 因此，逮捕梅里曼的行为是对公民自由“武断和非法的践踏”。不仅如此，军方还无视法庭发出的人身保护令状，并宣称其行动是总统的授权，“我对此当然万分惊讶，因为我曾认定几乎所有人都同意一项基本的宪法权利――人身保护权是不能被搁置的，除非国会通过法律。”接着，他毫不客气地指出，如果军方没有越权，那么，“是总统行使了一种宪法没有赋予的权力”。为了强调人身保护权的重要性，他引经据典，指出就连专制的英国国王也无权中止这一权利。如果军方以任何借口篡夺宪法赋予司法部门的权力，那么，“美国人民将不再生活在一个法治的社会中，他们的生命、自由和财产将可能由军人来任意处置。”最后，他提醒总统不要忘记自己就任总统时的誓词：“我一定竭尽全力维护、保护和捍卫美国宪法。”

对自己挑战战时总统权威的可能后果坦尼作好了思想准备，他告诉家人他可能会被军方逮捕。尽管军方并没有这样作，但坦尼“包庇”南方叛乱分子的作法已在社会上引来了一片杀声。攻击坦尼的情绪化舆论完全压倒了一些冷静的分析。这也难怪，因受1857年斯科特案的影响，联邦最高法院的声誉和权威可以说降到了历史最低点，最高法院已处于半瘫痪状态，坦尼首席大法官更受到北方公开的蔑视，威信扫地。

对坦尼的意见书林肯不屑一顾，理都不理，他只是在6月4日给国会的咨文中间接地指出：“如果除了一项法律外，其余的法律都变得无法执行，而且政府也四分五裂的时候，难道就不能违反这一法律吗？”林肯甚至表示，宪法并没有明确规定只有国会才有权暂停人身保护权的执行，同样，美国的建国之父也无意规定，在紧急状态下、当国会休会时总统不能为了保护公众安全而暂停人身保护权。林肯的态度固然与当时国家紧急状态有关，但同时也是因为他一向对坦尼有意见的结果。在他看来，正是这个坦尼在斯科特案件上的判决，最终使奴隶制问题一发不可收拾，酿成内战。

林肯请求国会支持他不得不采取的紧急措施，同意他暂停人身保护权。国会一片哗然，争论不休。经过几番激烈的辩论，1861年7月国会通过一项法律，授权总统可在战时暂停人身保护权，但有一项限制条件：军方可以逮捕和扣留危害国家安全的疑犯，但不得加以军法审判，并要将逮捕的平民名单和案情告知普通法庭。如果当地普通法庭的大陪审团拒绝起诉疑犯，疑犯便可要求地方法官命令军方将自己交给普通法庭听证并释放。

虽然林肯最终得到国会的支持，暂停了人身保护权，但是坦尼所坚持的平民疑犯必须由普通法庭审理的原则也获得国会的支持。可以说，双方的这番斗争互有胜负。但梅里曼的命运却没有立即改观，直到一年后，联邦政府宣布巴尔的摩不再是危险地区，军方才把他转交给普通法庭。但是，军方对平民的司法管辖问题并没有彻底解决。

二、争论再起 米利根逃脱死罪

坦尼和好几位老法官都是来自南方，难免有亲南方之嫌，但面对内战过程中日益增多的违反公民自由的案例，他们或者熟视无睹，或者无能为力。1864年坦尼在郁闷中去世，出殡时华盛顿竟然没有政坛要人为之送行。

林肯任命他的财政部长索罗门• 蔡斯（Salmon Chase）为首席大法官。在此之前，已有一些老法官知趣退休，使林肯得以任命了四名北方的铁杆支持者担任大法官。

蔡斯是位长期反对奴隶制的坚强斗士，有“激进分子”之称，但他在米利根(Ex parte Milligan)一案上的立场却和他的前任非常接近。

米利根案发生在战争快要结束的时候。1864年10月，驻扎在美国西部印第安那州的联邦军队奉指挥官哈维将军(Acvin Hovey)之命逮捕了米利根等三位平民，控告他们勾结南部叛军，阴谋夺取联邦军队的军火库，攻占关押南方军人的战俘营。因为不相信地方法院陪审团的可靠性，军方干脆将他们交由军法处(Military Commission)审判，结果三下五除二就认定罪名成立，判处绞刑。

米利根的律师麦克唐纳小有名气，因为业务关系，十几年前与当时做律师的林肯有一面之交。在无奈之中，麦克唐纳跑到华盛顿，愣是在一个大清早设法见到了林肯总统，而林肯居然还记得他。寒暄之后，麦克唐纳便单刀直入，切入正题，说明来意，请求林肯刀下留人。林肯尽管支持哈维将军军法处的判决，但暗示麦克唐纳他已于一年前（1863年12月）宣布大赦，如果战争能够在对米利根的绞刑未执行前结束的话，米利根可据此减刑。

不久，1865年4月4日林肯遇刺身亡，由副总统约翰逊继任。出于对叛乱和阴谋分子的愤怒，约翰逊在5月2日批准对米利根的死刑决定，军方据此把米利根的刑期定在5月19日。这意味着除非内战能在此之前结束，否则米利根的小命难保。当刑期临近、律师一筹莫展之际，一个联邦巡回法院5月份正好在印第安那开庭，麦克唐纳遂在10日请求巡回法院给米利根以人身保护令状，向军法处要求提审米利根。两位法官讨论数日也拿不定主意，只好移交给最高法院。军方原以为案子已经了结，没想到又要闹到最高法院，于是同意暂时推迟米利根的刑期。5月26日内战正式结束，比米利根原定的刑期晚了正好一周。这样，米利根至少可以免于一死。

在听候最高法院的裁定期间，约翰逊总统对米利根作出无期徒刑的减刑决定，米利根也转送到联邦地方法院服刑。　

三、战争结束 米利根平反昭雪

虽然米利根已免于一死，但麦克唐纳仍不满足，因为他现在的目标是使米利根无罪释放。为准备1866年3月最高法院对米利根案的开庭，他召集了另外两位律师：一位是年轻的律师、未来的美国总统詹姆斯•加菲尔德(James Garfield)，他初出茅庐，第一次上最高法院打官司，劲头十足；另一位是著名老律师布莱克(Jeremiah Black)。三人铆足了劲，决心把这一涉及宪法基本权利的案子反过来。他们的辩护战略不是争论米利根是否有罪，而把重点放在程序上：军方是否有权在非作战地区停止人身保护权、逮捕平民并加以军法审判。

在1866年3月6日的法院辩论中，布莱克首先上场，他发自内心的声音令听众肃然起敬。他指出，即使米利根是个十恶不赦的罪犯，他的人身自由仍是神圣不可侵犯的，拥有一个公民应有的公平审判的宪法权利。军方决不能独立于甚至高于民政当局，他们逮捕平民时应依法将被捕的平民名单交给普通法院，以便由法院组织大陪审团进行公开和公平的审判，而军方对米利根案的处理显然违反了这一规定，没有对米利根进行公平的审讯。

代表政府方面出庭的是司法部长及其助手，他们一再强调战时的特殊性。对此，加菲尔德反驳说，军方在逮捕米利根时，不但印第安那州不是战场，就连邻近的各州也没有武装的敌人。再退一步讲，南方的叛乱在5月19日基本停止，而军方仍根据林肯战时颁布的戒严令（1862年9月24日）决定在19日执行绞刑，缺少法律根据。律师们还进一步举出英美法治史上的例证，说明林肯停止人身保护权的做法缺少法理基础。相对于辩方律师的雄辩，政府方面的说辞就显得软弱无力了，他们只能强调军方的行为乃是根据林肯总统1862年9月的戒严令。

三个星期后，最高法院作出了判决。尽管当时的9个大法官中有五位是林肯任命的，但是他们却和其他四位法官一致投票判定：军方对米利根没有司法管辖权，米利根及其同伙必须释放。

大劫之后的米利根不仅昂首挺胸地走出了监狱，而且乘机反咬一口，控告军事法庭加害于他，要求过失赔偿。米利根再次胜诉，获得了具有象征意义的5美元赔偿。

从本质上讲，米利根案和梅里曼案大同小异，其结果的截然相反主要是因为时机不同。在内战初期，联邦军队一败再败，军心大乱，必然会倾向以军法严惩判乱分子。而米利根案判决时内战已结束，此时此刻，在涉及军方对平民的司法管辖权问题上，大法官们很自然会倾向于和平年代的法治和秩序。

值得注意的是，虽然大法官们一致作出决定，但是对这一决定的法理基础却存在尖锐的分歧，以致有关判决书直到12月7日才公布。

由戴维斯(Davis)法官起草的判决书再次强调了宪法的神圣性：“美国宪法是统治者和民众的法律，不论平时还是战时，……乃至在一切情况下，都是一样有效的”，因此，在普通法院存在的情况下，对平民的军法审判违反了宪法所规定的由大陪审团定罪和公开审判的原则。尽管审判米利根的军事法庭是由行政当局合法建立的，但是总统或国会并没有授权它在普通法庭仍正常工作情况下审判平民。他们的立场很明确，不论是总统还是国会，在任何情况下都无权中止人身保护权。

虽然蔡斯和其他三位法官同意总统无权中止人身保护权，但他们却认为在特定的情况下国会有权这样作，也没有违反宪法。在附加意见中蔡斯指出，《1863年的人身保护权法》(the Habeas Corpus Act of 1863)旨在保证平民在普通法庭受审，但是，根据战时权力，国会能够通过为进行战争所需的立法。如果国会认为普通法庭不能够惩罚叛国罪，它可以授权军方审判罪犯。

蔡斯等共和党大法官的这一立场主要跟当时美国内战后在南方的重建有关。当时联邦军队对南方叛乱地区实施军事占领，为维持社会治安、保护刚刚解放的黑人免遭过去奴隶主的报复，军方被授予了很大的权力，而关于米利根的判决在一定程度上限制了军事当局的权力。此后，南方反对黑人的暴力活动有所抬头，大多数共和党人相信军事法庭为保障黑人安全所需。当保守的约翰逊总统以米利根案为借口削弱军事当局在南方的权力时，很多共和党人纷纷批评最高法院的决定，他们特别担心，最高法院会宣布《1867年的重建法》(the Reconstruction Act of 1867)违宪，因为它授权军方可以在过去的叛乱州内审判平民。

应该指出的是，坦尼在梅里曼案中对林肯行政命令的质疑是有其宪法基础的，但是，战争期间毕竟不同于和平时期，权大于法是不争事实。这场大法官与总统之间的司法大战证明了美国宪法之父汉密尔顿的一句名言：最高法院“既无钱又无剑”，是三权中最弱的一方。虽然马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中确立了司法审查权，最高法院可以宣布总统的行政命令或国会法案违宪，但如果行政当局拒绝执法，最高法院其实连军营门口一个站岗的大头兵都指挥不动，更别说总统了。最高法院若强行下令执法，只会自取其辱。这个案例中严酷的现实会让那些崇尚法治至上和程序正义的人们倍感痛苦。所谓司法独立、司法权威，即使在美国有时也难以始终如一。

从政治上讲，为了战争胜利，军方对叛乱分子军法从事有其合理性。一旦国家处于战争状态，包括言论自由、正当法律程序在内的公民宪法权利必然会受到限制，对间谍罪、叛乱罪涉嫌案犯的军法审判可能因一时无法核实证据，只好先关起来再说，否则危害会更大。过份强调个人自由和权利，有可能对国家安全造成极大损害。但是，即使在战时或紧急状态下，政府和军方无视法律和司法程序的现象也是个令人头疼的严重法律问题。因此，如何处理此案中涉及的问题，实际上是一个宪政难题。

从长远来看，米利根案在美国宪政史上意义深远。从此以后，不论是两次世界大战期间，还是美国60年代社会骚乱时期，美国本土没有人再敢尝试停止人身保护权的做法。

但夏威夷是个例外。第二次世界大战期间，还是美国领地的夏威夷在日本袭击珍珠港后，根据1900年国会为它制定的《夏威夷组织法》宣布军事戒严，停止了人身保护权。这一军管状态直到1944年10月才结束。

美国本土虽然没有停止人身保护权，但在加利福尼亚出现了美国历史上最严重的一起破坏公民自由的事件。根据罗斯福总统的1942年的一项行政命令，加利福尼亚把11.2万日裔美国人（其中7万是美国公民）从西海岸强迫迁移到犹他、怀俄明等内陆州的集中营。为此，其中的一位美籍日本人是松（Korematsu）曾经把美国政府告到最高法院。1944年12月18日，最高法院以6比3裁定，将日本人强制性迁移到集中营虽与美国的基本原则不符，但出于军事需要，是战时临时措施的一部份。拘留行为不是种族歧视，拘留营（relocation centers）也不是集中营（concentration center）。但持异议的法官则认为这是对公民宪法权利的“明显侵犯”。

美国的这一严重破坏公民自由的案件40年后才改正，是松和其他的幸存者每人得到了2万美元的赔偿。1998年，已经老态龙钟的是松获得了总统自由奖章。

9.11事件后，美国的公众自由面临着新的考验。作为反击，美国在世界范围开始进行一场反恐怖主义战争，并在国内采取了一些限制公众自由、特别是外国人个人权利的做法。布什政府以反恐战争为由设立军事法庭，准备审判关押在美军位于古巴关塔那摩的军事基地的恐怖分子。由于国内外舆论对布什政府的做法颇有微辞，因此，在2002年1月正式公布军事法庭审判条例时美国国防部修正了原来比较僵硬的考虑。

由于9.11事件的切肤之痛，设立特别军事法庭的目的是以非常规手段审判那些其母国不愿审理的外国人。有民权人士为这些俘虏抱不平，告到加利福尼亚州的联邦地区法院，但法院以原告权利并没有受到直接损害因而无诉讼资格为由加以驳回。

第十章 从受害者到胜利者：华人官司对美国法律的贡献

——益和诉霍普金斯案(1886)

1861—1865年，很大程度上是因为奴隶制问题，美国北方的自由州和南方的蓄奴州打了一场南北战争。战后，美国通过了3项宪法修正案来保证战争的胜利成果：1865年生效的第13项修正案废除了奴隶制；1868年生效的第14项修正案保证个人的自由和权利不受各州的干预；1870年的第15项修正案则给予美国黑人以选举权。其中第14项修正案在美国历史上激起了无数的法律诉讼，它的一项重要内容便是各州“在其管辖范围内，不得拒绝给予任何人以法律的平等保护”。这就是通常所称的“平等保护条款”(EqualProtectionClause)。虽然它的初衷是保护自由了的黑人免于各州的歧视，但这一普遍的规定也使其他族裔集团能够利用宪法来保护自己。

不过，在这一修正案通过后的很多年里，最高法院非常狭隘地解释这一“平等保护条款”，结果，各州和其他地方政府在其管辖范围内仍拥有相当的权力来侵害人民的自由和权利。但在1886年益和诉霍普金斯一案中，最高法院的裁决却是一个重要的例外，它认定加利福尼亚州旧金山市的两项市政条例违反了平等保护条款。这一判决改变了法院对该条款的传统解释，成为一个有历史意义的先例而被后来的法官一再引用。提出和打赢这一案件的主人公不是美国公民，而是一位被美国一些白人打压和欺压的华人洗衣店老板益和。这一案件成为美国法学院教学的经典案例，他的名字为所有学习和研究美国宪法的学者和学生所熟知。

一、加利福尼亚的排华潮

中国人开始向加利福尼亚移民不久，加州就出台了一些不利于华人移居加州的措施。1852年，也就是第一批华人来到加州的第三年，加州议会便通过了一项歧视性的税法，主要目标是针对华人淘金矿工。很明显，这一法律是出于对华人的偏见，有关立法报告把那时的华人描绘为“怪异的和下等的种族”，“无信义可言”。一些白人矿工也开始攻击华人，一些华工被杀，他们的营地被焚烧。1854年，加州最高法院甚至裁定华人无权出庭作不利于白人的证词。这一决定导致进一步的排华暴行，因为那些暴徒知道他们不大可能会因为他们的罪行而遭到惩罚。

最后，旧金山也加入到到这一排华的运动中，在1870年代和1880年代通过了一系列旨在限制华人洗衣店的法律。当时在旧金山大约有24家华人洗衣店，由于华人的刻苦耐劳，这些洗衣店日益成为在美国的中国人经商才能和经济成功的象征，同时似乎也向加州的其他人证明，华人决不仅仅是暂时的寄居者，而是像其他民族的移民一样有意在美国永久定居。

由于华人洗衣店的存在威胁到白人拥有的洗衣店，同时它们又分散在白人居住的地区内，这样，它们很自然也很容易地成了攻击的目标。地方的报纸不断鼓噪，要求用法律来取缔华人洗衣店。商界的头面人物也积极响应这种无理但对他们有利的要求。1877年7月，连着三个晚上，一伙暴徒在旧金山的居民区洗劫了华人洗衣店，他们砸玻璃，毁设备，抢东西，所到之处遍地狼藉。

面对这些明目张胆的破坏，旧金山的市政当局（the board of supervisors）反而通过一系列精心设计的法律，企图把华人洗衣店从市内赶走。1873到1884年间，它们通过了14项被称为“洗衣店条例”(laun or dinances）的法律，其动机就是排斥华人。立法机关清楚地知道社会上敌视华人企业的鼓噪，它同时也明白，除非它所通过的法律看上去不偏不倚，否则就会违背《1870年民权法》(theCivilRightsActof1870)，很可能还会与宪法第14条修正案“平等保护条款”相冲突。如果有关条例专门把华人作为目标，法院无疑会宣布它们无效。因此，这些立法者设计了一种精细和复杂的许可证制度，并赋予执法官员基本上是任意处置的权力来管理洗衣店业务。

其中导致益和控告霍普金斯的法律就很有代表性。1880年5月26日通过的第1569号条例和1880年7月28日通过的第1587号条例规定，任何在市内的木制建筑中开办、维护和经营洗衣店的人都必须从市政当局获得营业执照。旧金山320家洗衣店中大概有310家开在木制建筑中，因此绝大多数店主都受到这两项条例的约束，拒不服从者将被罚款1,000美元，或者最长不超过6个月的监禁，或者两项并罚。问题是，没有一个条例规定了给予和拒绝营业执照的标准，这就给市政当局任意的裁断权，使它可以随心所欲地接受或拒绝有关申请。结果，所有被认定为华人的洗衣店老板的申请均被拒之门外，而所有的白人申请者皆一路绿灯，拿到执照。

二、华人的抗争

面对市政当局的敌意，华人并没有退缩。华人洗衣店主意识到团结合作的重要性，他们组织在一起，成立了一个强有力的自卫性的行业协会“同心堂”(the Tung fling Tong)，来抵制明显不公正的法律行为。这个行业协会号召其会员拒不服从歧视性的法律，出资设立法律基金来支付打官司所需的律师费和其他在法院挑战这些法律所需要的费用。同时，它还协调成员间的关系，规定统一价格，划分各自经营的地盘。最重要的是，它下决心告到法院，挑战市政当局立法的正确性。

益和成为挑战1569和1587号条例的最佳原告人选，因为他在同一个地方经营洗衣店已经22年了，期间他的所有经营行为都符合各种各样的卫生和安全规定。事实上，他从消防部门拿到的合格证称，洗衣房的结构和地基都通过了检查，“具备经营洗衣店的一切条件”。公共卫生部门的合格证表明，洗衣房达到了所有必要的卫生标准，也没有影响邻里的环境卫生。但是，市政当局却在新的洗衣店条例下拒绝了他的营业许可申请。在同心堂的鼓励下，益和与其他150家和他有同样遭遇的华人洗衣店主一起，决定无视条例和市政当局的歧视行为，照常经营他们的洗衣店。不久，他们全部被捕，一场官司于是开始。

益和控告逮捕他的警长（sheriff）霍普金斯，直接将官司诉诸于加州最高法院，请求法院下达人身保护令状，使之获得自由，矫正旧金山市政当局的错误做法。同心堂特地为益和请了旧金山著名的律师麦卡利斯特（Hall Mc Al lister）为他出庭辩护。作为一位出色的辩护律师，麦卡利斯特可以说是19世纪美国最了不起的法庭律师之一，事业相当兴盛，而华人一向有聘请一流律师代表他们的习惯和名声，因此，华人聘请他也就不足为奇了。

益和指控洗衣店条例违反了加利福尼亚州宪法、美国联邦宪法和1880年中美条约。但是，加州最高法院拒绝了这些指控。与此同时，另一个中国洗衣店店主和利（WoLee)把同样的官司打到了加州地区美国联邦巡回法院。尽管他的权益要求也被打回了头，但是法院裁决书中的有关内容给华人带来了一线希望。该巡回法院对那些很成问题的洗衣店条例表示了强烈的保留意见。考虑到这些条例的歧视性后果，法院担心这些条例实施结果将是把华人的洗衣店“赶走”，并“给予那些主要由白人资本建立和经营的大企业以垄断地位”。它还对洗衣店条例的执行感到不安，因为它给予了市政当局无限制的裁量权。

益和与和利遂分别向美国联邦最高法院提出上诉。因为两个案子内容几乎完全一致，最高法院便一并审理，并把它的审理重点放在一个至关重要的问题上：申诉者是否被剥夺了美国宪法或美国联邦法律给予的权利？

三、最高法院主持公道

在最高法院具有历史意义的判决中，大法官斯坦利•马修斯(Stanley Mathews）代表法院宣布了一致同意的判决：裁定两位申诉者的权利被侵害了，下令立即予以释放。

为作出这个决定，法院首先肯定了联邦巡回法院先前在郭湖安诉美国（Ho Ah Kowv.Nunan)中确立的原则：第14条修正案的平等保护适用于美国公民，同样也适用于非公民。在明确了华人洗衣店店主虽非美国公民但仍受宪法保护之后，法院审查了市政条例以确定其是否符合宪法。法院对条例赋予市政当局广泛的裁量权深感震惊。它发现这两个条例规定了“‘对申请人的申请’批准与否的赤裸裸和专断的权力”。更为重要的是，虽然条例看上去中立，但其执行的方式却使这种中立大打折扣。法院宣称，在条例执行中，它们是专门针对一个特定的人群（也就是说中国人），这实际上否定了对华人的法律的平等保护。最后，法院指出：“尽管条例本身是公正的，表面上也不偏不倚，但是，如果公权部门带着恶意的眼光并以不平等的方式执行和应用它们的话……那么，对平等的公正（equaljustice）的否定仍然为宪法所禁止。”正是这一立场——表面公正的法律，但却不公正地加以运用——也违反宪法的平等保护条款，使本案开创了一个先例。像联邦巡回法院在郭湖安诉美国所作的那样，最高法院现在明确表示，法院可以超越法律的表象，从宪法的角度来评价它。在这样作时，它把这一原则又向前推进了一步，赋予了平等保护条款以新的解释：法院能够考察一项法律是如何执行的，进而决定它是否符合宪法的标准。

在1950年代和60年代民权运动中，益和案受到了广泛的注意。当时很多美国少数族裔团体，包括非洲裔和亚裔挑战一些州的种族歧视法律和政策，诸如否认他们的投票权、对学校和居住区进行种族隔离、以及禁止种族通婚等。这些案件都强调一点，各州的歧视少数族裔集团的法律违反了平等保护条款。而当时的沃伦法院对民权案件的关注以及作出的有利于少数族裔的判决，很大程度上就是根据平等保护条款，而益和案则是他们援引的主要先例。这样，1886年的益和案，半个多世纪后成为20世纪中期美国有关平等保护法律的一个主要基石。作为讨论宪法平等保护条款被引用次数最多的一个案例，益和案至今一共被引用了125次。

第十一章 20世纪美国反托拉斯垄断的第一枪

——北方证券公司诉美国案(1904)

十九世纪后半叶，资本主义放任自流、蓬勃发展，“美国梦”展示出全新的图景，新兴的“金元帝国”制造出摩根、卡耐基、洛克菲勒这样一批亿万富翁，形成了不可一世的庞大财团。但是，“创造财富”的神话常常演变为“掠夺财富”的现实，托拉斯（是英文trust[信托]的音译。它是一种工商业组合形式，加入这一组合的公司把它们的股权交由一个专门成立的董事会来管理。在美国，这个词后来泛指所有有垄断倾向的大规模公司组合，成为垄断的代名词）这一独特的垄断形式的出现演绎了大鱼吃小鱼的故事，独立的中小企业沦为工业巨子、金融寡头的美味佳肴。

诞生于自由竞争之中的垄断侵害了自由竞争本身，弱小的群体寄希望政府的保护。美国最高法院再次走上了历史的前台，它在北方证券公司诉美国（Northern Securities Co. v.United States）一案中的判决多少遏制了垄断蔓延的势头。

一、铁路垄断 《反托拉斯法》出台

19世纪70-80年代，美国铁路发展迅速，垄断也随之形成。

一方面，为抓住大的客户，铁路部门开始用“回扣”的办法来吸引和稳住谷物商、屠宰业主、煤炭商等大客户。对铁路来说这一做法稳定并提高了货运量，对运输大户来说大大降低其商品的运输费用，减少了成本，以赢得更大的市场份额和更高的利润。

另一方面，铁路又通过抬高小城市运费、支线铁路运费和零散商品运费的方法来弥补其支付“回扣”的损失。实际上，就是通过欺小扶大、拉强压小的办法达到收支平衡，甚至谋取暴利。

因此，铁路成为商业运营的“调节阀”：对大户，它意味着快捷、方便、低廉的服务，对小户，它代表着傲慢、限制、昂贵的代价。对于这种歧视，没有人加以质疑，因为根据当时法律，铁路大亨们拥有凭借自己的财产去做他们乐意做的一切事的权力。1895年的一篇法律论文指出：“任何国家都不存在如此不受限制的公司权力。”“这是公司的时代。”

1882年7月，铁路巨头们聚会新英格兰的避暑胜地，就煤炭进入市场的数量和价格达成了协议，以操纵市场价格。它直接的恶果是，1883年秋，纽约爆发了煤炭价格暴涨和波及广泛的抢购狂潮。不仅如此，所有依赖于铁路运输的东西——木材、肉类、蔬菜、水果、羊毛、棉花——都被垄断控制着。中小农场主们更是发现铁路贵族拥有了巨大的货仓以囤积谷物，他们只能面对两难的选择：或者支付居高不下的铁路运费，或者付出储存粮食的高额代价。可怜的农户只得眼看着自己辛勤的劳动果实成为铁路大亨的囊中物。当时的一位观察家写道：作为农民，他“孤苦零丁，软弱、穷困、无知，要打10美元或100美元的官司，他必须自己去单挑富有的铁路公司”。

农户的不幸遭遇，市场的动荡，使地方上有良知的官员和国会议员感受到了巨大的压力。政府开始取证调查铁路部门是“如何制定运费”的，有关听证会也在各级议会展开。

但是，在早期资本主义放任自由的时代，禁止政府干预市场经济活动成为一项金科玉律。当州和地方政府试图通过规范铁路运费的法案时，联邦法院的法官们便出面干预了：各州不享有干预州际商务的权利，只有国会才拥有这项立法权限。

显然，解决问题的“钥匙”掌握在国会手中。1887年，国会通过了《州际商务法》（the Interstate Commerce Act of 1887），它禁止在铁路运输中支付“回扣”。三年后，国会又通过了共和党参议员谢尔曼（Sherman）提出的《谢尔曼反托拉斯法》（the Sherman Anti-Trust Act of 1890）。根据宪法授予国会的管制州际商务的权力，该法规定任何限制州际商务和对外贸易的垄断和阴谋垄断的商业契约、行为和联盟都是违法的。谢尔曼不无担心地指出，如果不控制垄断，美国人最终会面对“一个控制了一切生产的托拉斯和一个决定了一切生活必需品价格的主人”。这一法律宣示了美国的一个基本国策：维持公平的市场竞争。

但通过法律是一回事，执行法律又是一回事。工业巨头和铁路大亨千方百计地回避法律约束，钻法律的空子，而保守的法庭也常常站在他们一边。在著名的美国诉奈特公司案（United States v. E. C. Knight，1895）中，最高法院以8比1判决说：在宾夕法尼亚州（Pennsylvania）内进行的糖业托拉斯的合并并没有直接涉及州际商务，因此不属于联邦政府管辖范围。至于这家控制了全国95%白糖产生的糖业托拉斯是否只在宾夕法尼亚销售它的产品则不关最高法院的事。最高法院后来承认这一判决使“反托拉斯法成为一纸空文”。

法律的神圣性和权威性就这样遭到了嘲弄。一位幽默作家挖苦说：对百姓来说《谢尔曼法》是堵石墙，但对大公司来说它是座凯旋门。

但有一个政治家却决心恢复人们对反托拉斯法的信心，他就是刚刚上任的年轻总统西奥多•罗斯福（Theodore Roosevelt，即老罗斯福）。1901年，美国总统威廉•麦金莱（William McKinley, 1897－1901年任职）遇刺身亡，老罗斯福作为副总统继任。他是美国当时最年轻的总统，任职时还不到43岁。

老罗斯福虽然出身于新英格兰的名门望族，却相当平易近人。他热爱自然，只身在美国西部置地放牧，并成为现代环境保护运动的先驱。在他任总统期间美国建立起第一批国家公园，其中包括闻名遐尔的黄石公园。

老罗斯福文能写书，出版过《赢得西部》史书4卷；武能打仗，1898年美西战争爆发时，他辞去助理海军部长的高位，从西部牛仔中拉起一支队伍，号称“美国第一义勇骑兵团”，以上校团长身份率领他们杀向西班牙控制的古巴，大获全胜，赢得了“彪悍骑手”的美誉。

老罗斯福抱负远大，但却扎扎实实。他既当过民选的州议员和纽约州州长，也干过吃力不讨好的基层公务员。在纽约市任警察局局长期间，正值美国“Muckrakers”（黑幕揭发者，也称耙粪者）积极推动市政改革，他与这些改革家密切联系，努力整顿城市治安，并由此对下层百姓的苦难有了切身的体验，产生了一种历久不渝的同情。

在主政纽约时，老罗斯福大刀阔斧推行革新，反腐倡廉，锐意进取，赢得了民众的支持，却得罪了当地腐败的共和党党魁党棍，他们利用政党机器，把老罗斯福推出去担任没有实权的副总统，以便重新控制纽约的政治。结果，此举反而成全了老罗斯福的抱负，才当半年副总统就继任总统，让共和党的保守派叫苦不迭，大骂“那个该死的牛仔竟然当上了合众国总统”。

保守派当然有理由仇视老罗斯福，因为他深信总统的一项重要职责是保护公众利益，限制和打击各种特殊利益集团。他认为美国最大的威胁是两种人：暴民和富豪。暴民可能会被政客蛊惑人心的煽动而造反，富豪则缺乏起码的做人道德，他们永不满足的贪婪只能刺激暴民，引发社会动乱。

当时美国富豪贪得无厌，为了获得财富，他们不择手段地垄断市场，扰乱市场秩序。作为公平竞争哲学的信奉者，老罗斯福对垄断行为恨之入骨，对法院的无所作为深恶痛绝。当上总统后，他便拿出牛仔彪悍的劲头打算跟托拉斯的巨头们干上一仗，恢复人们对反托拉斯法的信心。

千夫所指的铁路巨头成为老罗斯福最好的目标，而1901年春一场围绕铁路收购的证券风暴正好为他提供了千载难逢的良机。

二、两强相争 北方证券出笼

这场证券风暴的主角是两个铁路大王詹姆斯• 希尔（James.J.Hill）和

哈里曼（E.H.Harriman）。

希尔是个白手起家的铁路大王，14岁就投身商海，几经挣扎，最终圆了他的“美国梦”，成为亿万富翁。拥有将近三分之一美国西北铁路网（号称大北方Great Northern）后他仍不满足，因为他的目标是吞并美国西北部全部的铁路网络，为此他开始在股票市场上收购相关铁路（伯灵顿铁路）的股票。为了支付高昂的收购费用，希尔把他购得的大部份股票转售给华尔街最大的金融财团——摩根财团——控制的北太平洋铁路公司（Northern Pacific）。

希尔的这一做法引起了哈里曼的不满。哈里曼控制着西北部一半以上的铁路网，跟希尔是死对头。希尔的做法简直就是在太岁头上动土，正应了一句老话：不是冤家不聚头。在摩根财团的对手洛克菲勒（Rockfeller）财团的支持下，哈里曼遂大肆收购“北太平洋铁路公司”的股票，试图实现对“伯灵顿铁路”股票权的间接控制。

股票市场上的竞买现象引起了股价的剧烈波动，“北太平洋”股价由当年初的每股85美元激升至5月份的每股160美元。随着摩根和希尔反收购行动的介入，股价更是飚升至每股几百美元。股价的急剧上涨助长了证券市场的投机行为，买空卖空愈演愈烈，特别是随着大量“热钱”涌向“北太平洋”股票，人们纷纷抛售其它股票来套现，转买“北太平洋”股票，结果，转瞬之间，几乎所有其它证券的价格都急速下跌，大量财富在这场铁路巨头之间的股权激战中灰飞烟灭。小户和散户股民叫苦不迭，哭天抢地，大骂“铁路强盗该死”。

为了避免两败俱伤，“华尔街大王”摩根提出了一项全新垄断计划，以整合希尔和哈里曼的力量，组建一个超级托拉斯“北方证券公司”（the Northern Securities Company）。这个庞然大物在新泽西州注册，持有97%的“北太平洋”股票和75%的“大北方”股票，将两个铁路网均纳入其中。就这样，垄断的利益从此取代了恶性的竞争，昔日的冤家握手言欢，摩根、洛克菲勒、希尔和哈里曼这些金融和铁路巨头们共同掌握了世界上最庞大的铁路联合体，由垄断所产生的巨大利益也将由此源源而来。

三、总统出马 《反托拉斯法》重生

北方证券公司的出现，标志着美国铁路垄断达到了颠峰。但物极必反，铁路巨头在证券市场上的兴风作浪引起了罗斯福总统的高度关注。他敏锐地意识到，北方证券公司的出现只是一个先兆，它不仅能够垄断美国西北部所有的铁路，而且还可能完全控制全美的铁路，成为全国贸易和经济的桎梏。如果这一切成为现实，社会财富将加速集中到像摩根、洛克菲勒、希尔和哈里曼这些“强盗大王”手中。更重要的是，这种垄断最终将摧毁美国人最珍视的机会均等、公平竞争的价值观。

经过充份的准备，老罗斯福吹响了反托拉斯的号角。他表示：“在对付我们称之为托拉斯的大公司方面，我们绝对必须拿定主意，按渐变而不是革命的办法行事。……我们的目的不是要取消法人公司；正相反，这些大集合体乃是近代工业制度不可避免的一种发展。……我们要想调节和监督这些公司，就须先在我们的思想中明白确定，我们不是攻击它们，而是力求消除他们的一切弊害，否则我们就做不出任何有益的事情。我们对这些公司并无敌意，只不过是决心要使它们经营得有利于公众。”基于这一出发点，老罗斯福决心恢复《谢尔曼法》的生命力。

1902年2月19日，老罗斯福的司法部长诺克斯（Philander Knox）宣布：北太平洋和大北方的合并违反了《谢尔曼法》，美国政府将调查并控告北方证券公司。此言一出，华尔街顿时哗然，股市应声而下，其冲击力就像一年前麦金莱总统被刺身亡一样。

华尔街的大亨们立即开始活动，利用游说、交易、利诱等种种手段与政府展开较量，向老罗斯福施加压力。摩根甚至亲自出马到白宫拜访老罗斯福，软硬兼施。据老罗斯福回忆，摩根称：“如果我们有错，你可派人来和我的人谈，他们能够把事情摆平。”老罗斯福回答说“没法这么办”，诺克斯加了一句：“我们不想把它摆平，我们想制止它。”

既然老罗斯福决心已定，不买华尔街的帐，摩根等财阀便高薪聘请最善辨的律师，准备在法庭上负隅顽抗。老罗斯福也采取了针对性的两手，顶住垄断大公司的压力。他一方面向全国发表讲话，直接争取民众的支持，另一方面开始了司法程序。

这时，美国19世纪末20世纪初进步运动（the progressive movement）的大本营明尼苏达州（Minnesota）先于美国联邦政府把北方证券公司告上了该州圣保罗的联邦地方法院。在立案之前，该州检察长道格拉斯（W. B. Douglas）曾经特地去华盛顿拜访联邦司法部长诺克斯。诺克斯表示坚决支持：“如果你根据明尼苏达州法的起诉失败，你就把那些任何能够说明北方证券公司违反联邦法律的证据给我，我亲自起诉它。”由诺克斯担当此任可以说再合适不过了，因为他本人就是公司律师出身，知道大公司的弱点所在。此后，他们开始交换各自掌握的控告北方证券公司的资料。

1902年3月，道格拉斯代表明尼苏达州正式起诉说：明尼苏达州禁止任何一条铁路购买与之平行和竞争的铁路，而现在摩根和希尔所作的正是把平行的北太平洋铁路和大北方铁路合并，由北方证券公司统一控制。这既违反了明州法律，也违反《反托拉斯法》。

但法官洛奇恩（William.Lochren）却接受了辩方的意见，声称北方证券公司不是以一条铁路购买另一条正在与之竞争的铁路，而只是一家持有两条铁路股票的公司，因此，它不是限制贸易的垄断联盟。他裁定明州政府败诉。

当时，诺克斯已指示联邦在圣保罗的检察官准备起诉北方证券公司违反《反托拉斯法》，现在的这一结局无疑是敲山震虎，使美国联邦政府很难在同一法院打赢同一类型的官司。但天无绝人之路，国会这时恰好通过的一项新的法律规定，为审理涉及重大公众利益的垄断案，联邦政府可以设立专门的由三位法官组成的临时性地区法院。据此，1903年春，联邦政府在密苏里州的大都市圣路易斯专门成立了三法官地区法院（Three-Judge District Court）来控告和审理北方证券一案。（当时，美国联邦地区法院一般只设立一个法官席位，而三法官地区法院是一种比较特殊的临时性的联邦地区法院，通常是为某一类型的案件而专门设立，由两名地区法院法官和一位上诉法院法官组成，一旦案件终结它就解散，对它判决的上诉可以直接向联邦最高法院提出。三法官地区法院最早是为执行反托拉斯法而建立的，但后来其管辖内容也扩大到公民质疑联邦立法是否违宪的案件。1960年代，这一法院曾经被广泛运用到民权案件。）

四、决战法院 政府战胜垄断财团

在圣路易斯法庭，代表联邦政府出庭的是助理司法部长贝克(James M.Beck)。针对圣保罗法院的判决，他强调，一条铁路购买另一条铁路所形成的垄断与北方证券购买控制两条铁路的控股权之间并无本质上的差别，完全是半斤八两。他再次表达了老罗斯福总统的担心：如果北方证券所作所为合法，那么摩根、希尔之流就可以购买并控制全国所有铁路，而通过控制铁路运费，他们甚至能够控制全国的经济，从而会比美国政府还强大。

1903年4月9日，4位法官一致判决北方证券败诉，下令其停业。判决称“这家证券公司拥有被国会指控为非法的特征。……它摧毁了自然竞争者……之间相互竞争的所有动机”。他们解释说，北方证券的股票持有者绝不会允许这两条铁路间的竞争，因为任何一条铁路都不会降低运费或者增加服务来吸引另一条同样也属于自己铁路的客源，这显然就构成了一种垄断。

北方证券不服，于1903年5月11日向最高法院提出上诉。由此，北方证券与联邦政府的较量进入了最后决定阶段，鹿死谁手难以预测。

当时最高法院的首席大法官仍然是审理奈特案的富勒（Melville Weston Fuller，1888－1910年任职），唯一反对奈特案判决的大法官哈伦（Marshall Harlan,1877-1911年任职）也没有退休。但此时有了三个新面孔：来自加利福尼亚的共和党保守派麦肯纳（Joseph McKenna，1897－1925年任职）、来自纽约的铁路公司律师出身的佩卡姆（Rufus W.Peckham，1895－1909年任职）以及来自马萨诸塞州最高法院的开明派法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，1902－1932年任职）。没有人能知道他们最终会作出怎样的决定。这三位新人中只有霍姆斯是老罗斯福任命的。当时，来自马萨诸塞州的大法官格雷（Horace Gray，1882－1902年任职）因病辞职，老罗斯福决定选霍姆斯接替。这里自然有地域上的考虑，但更主要的是，霍姆斯在一系列劳工权益案子上同情弱者的立场给老罗斯福留下了深刻的印象，他希望随着霍姆斯的加入，最高法院不仅有新人，而且能够有新思想、新观念。

为了确保政府的胜利，老罗斯福顶着炎炎烈日在新英格兰和中西部奔走呼号，四处演讲，揭露非法垄断的危害，以此来动员民众，给最高法院施加无形的压力。他一遍又一遍地重复他对国会所说的话：

“是工业巨子铺设了横穿全国的铁路网，建立了我们的商业，并且开拓了我们的制造业。他们总体上为我们的人民做出了极大贡献。没有他们，我们引以为自豪的物质发展永远都不可能出现……”

“我们划定反对行为不端的界限，但并不反对财富……”

“我相信那些阻止和损害竞争的垄断和不仁不义的歧视……以及托拉斯机构中有害于州际商务的其它弊端，都能够通过国会调节商业的权力加以制止。”

“各级法院……四分之一世纪以来充当了反动势力的代理人，它们作出许多互相矛盾的、但总的来说是与人民利益相敌对的判决，从而把国家和各州都弄得几乎软弱无力，不能对付那些大企业组合。”

1903年12月14日，最高法庭的槌声标志着北方证券案进入最后阶段，控辩双方的唇枪舌箭回荡在气氛紧张的审判大厅里。在下级法院反复较量的陈词最终归结到两个焦点上：一，北方证券公司是否限制或密谋(Conspiracy)限制州际商务或者竞争；二，权力庞大的垄断是否摧毁了其他人的权利。

北方证券的律师搬出了他们的杀手锏：个人产权的神圣性。他们辩称，北方证券不存在限制州际商务和竞争的密谋。公司领有合法的执照，其法人权利与自然人相同，因此，它可以和自然人一样自由地处置它的财产，行使合法权利。政府如何能够破坏这一神圣的产权？显然，他们开始挑战反托拉斯法的合宪性。

面对这一挑战，联邦政府代表、司法部长诺克斯毫不退让。他针锋相对指出，反托拉斯法的“实质就是要干涉那些利用自己财富为所欲为的人的权力，这就是该法的唯一目的”。

庭辩结束后，最高法院内部整整辩论了几个星期。哈伦大法官等四人站在政府一边，富勒等四人则同情北方证券。剩下的布鲁尔(Brewer)大法官的一票至关重要，他曾经在奈特案中站在托拉斯一边，此时，在权衡再三之后，他毅然站在了政府的一边。

5比4，美国政府赢了。但是，它赢得非常勉强，因为布鲁尔虽然接受了北方证券公司合并案违法的判决结果，但却完全不同意哈伦等4位大法官的意见，因此，1904年3月13日哈伦宣读的只是代表4位法官的意见书。在《美国最高法院判例报告汇编》中，这一意见书不像通常那样叫“法院意见”，而是称“认可（下级法院）命令”（affirming decree）意见。

最高法院修正了它在奈特案中的立场——控股公司不直接涉及州际商务，指出反托拉斯法适用于任何一种联合或联合企图，因为它们会消除从事州际商务、有竞争关系的铁路间的竞争，结果导致对此类贸易和商务的限制。针对反托拉斯法损害契约自由的论调，哈伦指出：“宪法对契约自由的保证，并不禁止国会为那些从事州际贸易和国际贸易的公司制订自由竞争的规则。……国会有权通过反托拉斯法。”他认为契约自由决不暗示着一个公司和一群人拥有蔑视国家意愿的自由，而在正常情况下国会法律的实施也不会损害个人争取和保有财产的一般性自然权利，这一权利与所有其他权利一样，其运用必须受到法律的管制。他宣布，新泽西州给予北方证券营业特许的作法妨碍了联邦国会行使其管制州际商务的宪法权力，因此无效，北方证券公司必须解散。

值得注意的是，唯一由老罗斯福任命的大法官霍姆斯却投了反对票。这既出乎人们预料，更令老罗斯福极为光火，称“我用香蕉都能雕刻出一个比（他）更有骨气的法官”。霍姆斯对这一评论不屑一顾，他巴不得老罗斯福不喜欢他，从而维持自己超越党派的独立立场。

霍姆斯所撰写的异议主要基于其对《谢尔曼法》字面的理解，他认为该法没有一个地方提到竞争，它只禁止专断（exclusion）,并没有保护竞争。保护竞争可能是禁止专断原则的一个后果，或者是这一原则的基础或目的，但它毕竟不是原则本身，因此，以保护竞争为由裁定北方证券官司违反《谢尔曼法》站不住脚。

有论者认为，霍姆斯的立场实际上与他的历史哲学有关。他曾经在不同场合表达他对《谢尔曼法》的反感，认为它缺少前后一致的逻辑。在他看来，保护竞争可以成为一种希望和诉求，但不能成为一项法律规则。霍姆斯在本质上是位必然论者（fatalist），相信产业间的合作、集中化也就是垄断化在所难免、势在必行。他相信，原始竞争的时代已经过去，资本主义进入了一个新的阶段，新的组合和集中形式将主导经济，规模经济不可抗拒且永无终结。因此，他认为对立法机关或其他任何人来说，试图阻止历史发展的步伐是徒劳的，事实上也是非常可笑的。

五、判决影响重大 反垄断任重道远

最高法院的判决意味着自由、公平竞争原则的胜利，也意味着美国垄断企业的黄金时光开始结束。老罗斯福对这一判决非常满意，对他来说，反托拉斯法虽然不可能一劳永逸地解决垄断问题，但政府胜诉的意义在于，最高法院终于转变了立场，认同了行政当局的作法，这样，联邦政府终于建立了其监管大公司活动的权威，这是至关重要的第一步。他在后来写的自传中指出：1902年对北方证券公司开刀时，问题不是大公司是否应当加以控制，“致命的问题是政府是否有控制它们的权力”，而只有在这一权力确立后，才能进一步考虑“使用这一权力的正确方法”。

有了良好的开头就获得了一半的成功，这句话用在罗斯福政府上再恰当不过了。此后，肉类托拉斯和烟草垄断也被打破了，老罗斯福因此赢得了“托拉斯杀手”（trustbuster）的美誉。

1911年，最高法院判定洛克菲勒财团的美孚石油公司（Standard Oil Company）涉嫌垄断，必须解散，并处以当时美国历史上最高昂的“罚款”——2924万美元。虽然此时老罗斯福已是一介平民，但看到这个在自己任内开始的诉讼最终有了圆满的结果，自然感到莫大安慰。

不过，这笔罚款比起洛克菲勒财团富可敌国的财产来不过是九牛一毛。大概是为了赎罪，洛克菲勒财团的掌门人约翰•洛克菲勒(John D.Rockfeller)在此后的生涯中，将他拥有的5.4亿美元——相当于今天的60亿美元——财产捐给了以医学研究和教育为主的许多慈善项目，转眼成为到那时为止世界上最大的慈善家。据说，在无情地排挤同行、消灭竞争对手的职业生涯中，他却过着清教徒式的生活，他从未抽过一支雪茄和喝过一杯香槟！可是，美国的反垄断并不是针对个人财富，而是针对不公正的商业行为。

《谢尔曼法》终于得到了实施。后来，美国国会还通过了新的反托拉斯法，建立了专门的反垄断机构——联邦贸易委员会和司法部的反托拉斯局。美国人终于确立起一种信念：像政府的权力会导致腐败一样，工商界的权力也会导致经济上的腐败——垄断。政府有责任限制垄断，以维护自由竞争的市场秩序，只有这样，美国人在享受可口可乐的同时，还能有百事可乐的选择。

第十二章 争取劳工权益的漫漫长路

——有关劳工权益的几个案子

霍姆斯是美国著名的最高法院大法官（1902-1932年任职），一向以见解独到、思想超前著名，因而有“伟大的异议者”的美誉。他有句名言：“法律包含了思想交锋中获胜一方的信念。”

在美国，长久以来一项“获胜的信念”就是：任何人都可以自由地凭借其财产做他们想做的事情。在劳资关系中，这一思想就表现为：老板深信，他可以自由地决定其雇员的工作时间、工作条件和工作报酬，不受任何外来干预和限制，雇员要么接受，要么就滚蛋，绝无讨价还价的余地。契约至上和财产神圣成为老板们的金科玉律，不可侵犯。

在20世纪前期，这种思想及其行为受到普遍的认可，在劳资双方发生冲突时，政府也常常站在资方一边。随着大工业的兴起，现代劳工阶级不断扩大，受到资本家盘剥的人也越来越多。哪里有剥削，哪里就有反抗，像他们的欧洲兄弟一样，美国的劳工阶级也常常采取罢工、组织工会的形式进行反抗。但和他们欧洲兄弟不一样的是，他们更多的是利用法律武器来争取自己的合法权利。而且，他们通过罢工和组织工会获得的权益最终也必须通过法律来固定下来。

因此，一位历史学家曾经评论说：美国的社会立法虽然比欧洲一些国家落后30年，“可是劳工通过法律获得的成就，大概要比通过罢工或其他暴力手段取得的更多一些”。

在争取劳工权利的斗争中，美国联邦最高法院在相当长的时间内站在资本家一边，劳工们艰苦斗争获得的若干成果最终被最高法院的判决化为乌有。但是，对劳工苦难的同情，对社会正义的信念，也使一些开明的大法官勇敢地挑战有产者长期以来拥有的主导观念和种种特权。霍姆斯和他的好友路易斯•布兰代斯（Louis Dembitz Brandeis）就是美国20世纪前半期劳工权益最积极的捍卫者。

一、霍姆斯：与时俱进的大法官

霍姆斯出生在美国东北部马萨诸塞州的波士顿，其父亲是哈佛大学医学院的教授，也是位有名气的诗人，母亲是马州最高法院首席大法官的千金，父系和母系两个家族都是当地的世家望族，因此他从小生活在“往来无白丁，谈笑皆鸿儒”的环境中。在哈佛大学读书时正赶上南北战争爆发，霍姆斯毅然投笔从戎。战争期间他先后三次负伤，其中两次危在旦夕。大难不死的经历养成了霍姆斯勇敢和坚毅的性格。受外祖父的影响，他拒绝了从政和经商的诱惑，终身与法律为伍，先是律师，后是哈佛法学院的法律史讲座教授。他在1881年出版的《普通法》(The Common Law)成为美国法学的不朽名篇，确立了法学的社会和现实主义学派。接着，他又从书斋走向法庭，1882年出任马萨诸塞州最高法院的法官并在1899年升任首席法官。1902年，他61岁时成为联邦最高法院大法官。

霍姆斯对宪政和法治的坚定信念成为后来无数法律学生的楷模，他的众多著述成为法学的名著经典。1885年在一次律师协会的聚会上，他解释了自己为什么选择了法律生涯：

“毫无疑问，如果思考并去理解事物之间的相互联系，任何事情都饶有趣味。当你不懈地追求，每一种职业都很了不起。但任何职业都不能像法律那样给予如此开阔的眼界去感受人类灵魂内在的能量，去深刻体验生命的激流。它能够让它的从业者以目击者和参与者的身份去分享生命的情感、奋斗、失望和凯旋。……法律就象魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活！每当我想到这一宏伟的主题，我都难以自制。”

他认为法律必须反映时代的潮流，在一定程度上需要与时俱进，与传统的观念决裂，适应不断变化的生活，而不是相反。1913年，在一年一度的哈佛大学法学院校友聚餐会上他诚恳地告诉他的校友：“我们也需要……学会超越我们自己的信念，让有序的法律变化去废除我们曾经珍视的东西。”在论及法律本身与法官个人倾向的关系时，他更明确地表示：国会有权力通过“民众”所需求的任何新的立法，只要这些新法律在宪法范围之内。

霍姆斯这种开明立场难免与他最高法院的保守派同事格格不入，1905年的洛克纳（Joseph L.ochner）诉纽约案就是一个例子。

该案是霍姆斯担任最高法院大法官后面对的第一桩重要的劳工权益案。当时，经过工人阶级的艰苦斗争，纽约州终于通过一项法律，禁止面包房老板让雇工每天工作10小时以上。一个叫洛克纳的老板第二次违反这一法律时，法院对他处以50美元的罚金。洛克纳不服，最终把这个案件上诉到了最高法院。

洛克纳的辩护律师声称：纽约州的这项立法偏袒工人，损害老板，因此违反了宪法修正案第14条中“平等保护条款”；而且，宪法第5条修正案也禁止各州不经过正当法律程序剥夺任何人的生命、自由或财产权，而“程序”就是为了保护个人权利而建立的，因此，这一带有偏向的立法剥夺了洛克纳与其工人们签定契约的自由，因而也就等于剥夺了洛克纳处置其财产的权利。

实际上，美国宪法原文中并没有把契约自由看作是公众自由的一部份。但原告律师之所以如此理直气壮，其奥秘就在于，19世纪最后20多年是美国历史上著名的“镀金时代”，社会达尔文主义盛行，弱肉强食，资本权力几乎决定了一切。美国最高法院开始强调，宪法第9条修正案的含义是除宪法明确的权利之外，人民还享有其他权利，这些权利同样为第14条修正案的正当程序条款所保护。最高法院由此推论出，这些默示权利中有一项为契约自由的权利，特别是自由订立雇佣劳动合同的权利。这期间，最高法院通过一系列的判例确立并发展了这一原则，用其来宣告了很多涉及经济事项的联邦及州法律无效。于是，当年为保护黑人宪法权利的第14项修正案，衰变为对弱肉强食适者生存定律的法律承认和保护！正当程序保障的“自由”在经济市场便成为政府放任自流、无所作为政策的同一语。为此，美国著名宪法学者施瓦茨干脆用“法律达尔文主义”来概括这一时期最高法院的司法理念。

在当时的最高法院中，大部份法官思想保守，把斯宾塞(Herbert Spencer)的“自由主义”奉为圭臬。斯宾塞认为：政府应给商业活动充份的自由空间，社会本身会起到最好的调节作用，政府根本无需也不能千预经济生活。因此，经过激烈的辩论，最高法院以5比4的票数判原告胜诉。

大法官佩卡姆（Rufus Peckham,1896-1909年任职）宣布了多数意见：“没有理由认为，面包房工人作为一个阶层，在智力和能力上与其他行业或作体力工作的人不一样；没有理由认为，缺少了州政府卵翼保护、以及对他们独立的判断和行动能力的干预，他们就没有能力行使自己的权利和照顾自己。在任何意义上，他们都不是政府的监护对象。”因此，纽约州政府没有合理的理由以保护健康为借口，通过规定面包房的工作时间来干涉个人的自由和自由签订契约的权利。

佩卡姆还表示，这限定工时的做法也损害了工人赚取额外收入的机会。因此，他认为纽约州的这一立法是多管闲事，超越了宪法授予它的“治安权”(police power)。在他看来，美国的缔造者所建立的政府是一个权力受到限制、无权干涉私有财产的政府，它不会干预人们出卖自己的技术、开办自己的工厂或管理自己雇员的自由。人们的商业行为完全是根据自然权利所拥有的私人领域。

洛克纳案判决所突出的是“正当程序原则”(doctrine of due process)，这是1890年以来占主导地位的司法观念，强调个人的正当程序权利，保护市场的放任自流。这一观念的主要倡导者大法官戴维•布鲁尔（David J.Brewer,1889-1910年任职）曾经有过极端的表述：“对我来说，把政府视为家长的理论（The paternal theory of government)荒诞不经。让个人享有最大限度的自由，让他及其财产获得最充份的保护，既是对政府的限制，也是政府的责任。”正是根据这一司法哲学，为正当程序所保护的“自由”就成为政府在私人经济关系中撒手不管的同一语。

显然，最高法院的基本立场是，各级政府必须严格遵守最高法院从宪法第5及第14条修正案中推导出来的契约自由原则。这样，通过运用司法审查权，最高法院使自己能够决定政府的有关社会经济法规是否逾越了允许与不允许、合宪与违宪的界线。由于洛克纳案的典型性，人们把30年代中期最高法院改变其保守立场前的时期称为“洛克纳时代”。

霍姆斯和哈伦等四位法官持异议。针对多数派认为纽约州保护劳工的社会立法剥夺了个人财产自由权的论调，霍姆斯发表了他著名的不同意见。他一针见血地指出：洛克纳并非被剥夺了自己的财产，他仍然拥有着自己的面包房。

至于契约自由权，霍姆斯认为它只是从某种特殊经济理论中推导出来的权利，而不应该被视为宪法权利。他强调，宪法解释不能从属于某种特殊的经济理论。他认为，纽约的社会立法“包含了一些信念或偏见，有些法官同意，有些则不同意。但宪法并非旨在体现某一种特别的经济理论：或是家长制，或是公民与国家有机体关系论，或是自由放任。它是为拥有根本不同思想观念的人制定的，当我们意外地发现某些观点是自然的和熟悉的，或者是令人诧异和震撼时，它们都不应该决定我们对包含这些观念的法律是否与美国宪法冲突的判断。”

针对佩卡姆所云个人有为所欲为的权利，霍姆斯却强调这一权利止于他人权利行使的范围。因此，霍姆斯在法律上否认“绝对自由”的存在，坚持纽约州的立法反应了大多数人的意愿，并且是符合宪法准则的。

在随后十年的类似案件中，霍姆斯两度表达了同样的意见，站在劳工阶层一边。霍姆斯的异议无疑是那个时代最引人注目的话语，表达了无数社会改良者的共同心声，在知识分子中得到了广泛的回应。

对其保守派同事的所作所为，霍姆斯有一针见血的评论，这就是他们思想上的偏见，对欧洲传到美国的社会主义思潮的恐惧。他在1913年指出：“20年前，当一种模模糊糊的恐怖感传遍地球、人们开始听到社会主义这个词的时候，我曾经认为，并且至今仍认为，恐惧已被解释成为在宪法或习惯法中没有任何正当地位的种种理论了。”

但是，需要小心的是，霍姆斯并不是一个民主主义者，更不可能接受社会主义思想。仔细研究霍姆斯的立场就会发现，他与其保守派同事一样对民主有着根深蒂固的忧虑。但是，有所不同的是，当保守派恐惧“多数暴政”时，霍姆斯却处之泰然——并不是因为多数就正确，而只是因为这是不可回避的现实。因为他相信立法机关所通过的法律包含了社会上“主导的观念”，它迟早会以这样或那样的形式流行，司法部门很难加以限制。从这个意义上讲，霍姆斯最了不起的地方在于他的现实主义。

但是，霍姆斯没有办法改变最高法院的主流看法。在19世纪末20世纪初，最高法院扼杀了上百项各州的社会立法。他对此无能为力，只能寄希望于未来。不久，他在最高法院有了一位坚强的支持者和同盟军。

二、布兰代斯：为女工和童工的利益而战

1908年1月15日，当布兰代斯走上最高法院，在马勒诉俄勒冈州案（Muller v.Oregon）中为可怜的女工捍卫《俄勒冈最低工时法》时，霍姆斯看到了希望。

布兰代斯是位充满正义感和同情心的大律师。他出生在肯塔基州一个犹太移民家庭，父母来自欧洲的波希米亚。1873-1875年，他随父母在欧洲游历三年，并在德国读了三年大学预科。回国后，年仅18岁的布兰代斯被哈佛大学法学院破格录取。1877年毕业时，他获得了法学院有史以来最好的成绩。1878年布兰代斯成为律师。丰富的社会科学知识使他对现代工商业的运作和规范了如指掌，就连那些商界客户都自叹不如，因此，他不久就成为全美最成功的辩护律师，尤为擅长打经济官司。这给他带来了滚滚财源，当时律师的年收人一般在5,000美元，而他却达到了5万美元。

财富使布兰代斯过上舒适的生活，但他并不以此为满足，而有着更高的精神追求。19世纪末到20世纪最初的20年，面对工业化进程中的种种腐败现象，美国出现了一场中产阶级为主体的社会改良运动，史称进步运动。布兰代斯也积极投身到反腐败的斗争中，努力争取社会正义。他是美国最早一批出于公心（Probono)义务为民众打官司的律师之一，被当时的同行视为“有毛病的傻帽儿”，但平民百姓却赞扬他是“人民的辩护士”。显然，犹太人的背景使他对弱势社会群体的处境尤为关注。在当时，犹太人也被白人种族主义者视为劣等民族，连他们有特色的长相都成为嘲讽的对象。

马勒诉俄勒冈案就是布兰代斯为民请命的官司之一。由于洛克纳案在先，布兰代斯知道，光靠法律逻辑他几乎不可能打赢这场性质相同的官司。于是，基于自己丰富的社会科学素养，他决定另辟蹊径，用社会科学研究的证据和医学文献来说话，来唤起法官的良知和民众的注意。

布兰代斯在法庭上出示的辩护书，仅用2页的篇幅谈及法律先例，但却用了100多页的篇幅援引大量统计数据和医学报告，说明劳动时间过长对妇女健康所产生的危害。在这些权威证据面前，最高法院一致认为，妇女抚育后代的特殊社会责任需要特别的保护，因为“健康的母亲为强壮的后代所必须，为了种族的强健，妇女身体健康必须成为公众利益和关怀的一部份”，因此，《俄勒冈最低工时法》有效。不过，最高法院的这一判决强调了其对象的特殊性，指出它在“任何方面”都没有削弱洛克纳案的判决。显然，在保护劳工的利益方面还有漫长的路要走。但布兰代斯引用案件所涉及的社会事实和统计数据，而不是法律先例，来说明立法必要性和合理性的作法，却开创了新的法律辩护形式。这种法律辩护形式和文件统称为“布兰代斯诉讼方法’(Brandeis brief)。半个多世纪后，美国反对种族隔离的律师们就是用同样的办法撕开了美国种族隔离的篱笆。

布兰代斯虽然登记为共和党选民，但却支持民主党人总统候选人威尔逊的改革主张，并在1912年总统大选中帮助威尔逊设计“新自由”的竞选纲领，强调“有节制的竞争”，建立公平竞争的法律制度。威尔逊当选总统后原想任命他为联邦司法部长，但遭到民主党内大财团势力的反对，他只好在1916年提名布兰代斯为最高法院大法官。经过一番艰苦的斗争，参议院终于以47比22的多数批准了总统的提名。这样，在最高法院里霍姆斯终于有了志同道合、趣味相同的战友。

1916年9月，也就是布兰代斯被任命后的3个月，国会通过了人们期待已久的《童工法》(the Keating-Owen Child Labor Act，也称Keating-Owen Act)，禁止14岁以下儿童生产的产品在州际贸易中流通。因为国会没有办法直接禁止各州使用童工，它只能利用管制州际贸易的权力来限制童工产品的流通，间接地限制使用童工。这一法律是童工父母们和社会工作者十多年来奔走呼吁的结果，是进步主义的一大胜利。

但两年后，这一法律在哈默诉戴根哈特案（Hammer v.Dagenhert）中遇到了严峻的考验。

被告戴根哈特（Roland Dagenhert）是北卡罗莱纳州人，他的两个幼子——15岁的约翰和13岁的鲁本——在一家棉花加工厂当童工。那里的工作环境恶劣，棉绒飞舞，织机轰鸣，小孩子每天工作12个小时，只能挣1美元，体重只有65磅的鲁本不得不搬运重达100磅的棉花袋子。童工法生效后，工厂的经理告诉戴根哈特他不得不解雇其2个儿子。

对戴根哈特来说，儿子的劳动收入比他们的健康更重要。在反对《童工法》的老板联盟的唆使和资助下，他把负责北卡罗莱纳地区童工法执行的联邦地区检察官哈默告上法院，抗议童工法让其儿子失去了工作。来自老板联盟的律师在法庭上声称：一个儿童是否在工厂工作与联邦政府无关，与州际贸易更没关系。跨州流动的商品就是商品，没有必要区分是否由童工生产。

尽管政府方面聘请了哈佛大学法学院院长出庭辩护，联邦地区法院仍裁定《童工法》违宪。哈默不服，上诉到最高法院，遂成为哈默诉戴根哈特案。

代表政府出庭的是美国司法部副部长（Solicitor General）约翰•戴维斯（John W.Davis)a)，他利用“布兰戴斯诉讼方法”，通过各种数据，指出童工劳动的恶果，如事故频发、影响孩子发育、损害儿童健康，等等，而且，童工制造的廉价货物与其他货物也构成了不平等竞争。

但这些论据并未能打动保守的法官。最高法院以5比4判定政府败诉，童工法违宪。

在陈述最高法院多数意见时，大法官威廉•戴（William Day，1903-1922年任职）指出：“所有的人都承认，出于孩子们自身利益和公共福利，应当限制在矿山和工厂雇佣儿童的作法”，但是，这项权限属于各州而非国会，童工问题纯属地方的事务而与州际贸易无关。《童工法》是对生产的管理，超越了联邦对州际贸易的管理权，因此这一法律违反宪法。

但是霍姆斯不同意这种观点。霍姆斯指出：“这一法律以禁止州际或对外商务中某种货物的流通为限。国会被赋予了无条件调节这种商务的权力。”他强调：雇佣童工从事艰苦劳动的“弊端是在货物运输之前还是在之后并无多大关系。在国会看来，那种运输助长了这种弊端就已经足够了”。宪法授予国会的“调节权就意味着可以禁止一些东西，当州际贸易成为调节对象时，我毫不怀疑调节可以禁止这一贸易的任何部份，只要国会觉得需要这样做”。

布兰代斯等其他三位大法宫和霍姆斯站在一起，但他们仍然是少数。霍姆斯这位伟大的异议者一直坚持他的信念，毫不妥协。他热切地期望着法律能更好地反映一种社会的新趋势，并且能灵活变通地处理新时代的问题。为此，霍姆斯一直奋斗到1932年他91岁退休时为止。他把实现这一理想的希望寄托在他的挚友布兰代斯和其他更为年轻的法官身上。

三、罗斯福新政：保护劳工权益终获成功

霍姆斯退休的时候美国正处于30年代大萧条的谷底。大萧条残酷的现实粉碎了自由放任的经济理论，无所作为的共和党政府被民众的选票无情地赶下了台。美国人民选择了民主党人富兰克林•罗斯福（Franklin Delano Roosevelt)作为他们继往开来的领路人，因为他发誓要给苦难中的百姓一个“新政”。

罗斯福出身纽约的名门望族，与老罗斯福总统沾点远亲关系，其祖父通过与中国作贸易（包括鸦片）而发财，置地于哈德逊河畔美丽的海德公园。作为家中的独子，罗斯福从小受到良好教育，哈佛毕业，还经常航行海洋，游历欧洲，眼界开阔，一脑门子出人头地、领导社会的精英思想。因为娶了老罗斯福的亲侄女为妻，他有机会近距离目睹总统的威风和责任，立志成为第二个罗斯福总统。第一次世界大战时他曾任海军助理部长，战后作为民主党的副总统候选人参加竞选，失败后又遭小儿麻痹症的打击，只能与轮椅为伴。但他身残志坚，不屈不挠，竞选纽约州长一举成功，为他的白宫之路打下坚实的基石。

1933年3月4日，罗斯福就任总统。为了拯救美国风雨飘摇的经济，罗斯福开始了以救济、恢复和改革为核心的“新政”。面对危机，民主党控制的国会迅速通过了罗斯福想要的所有改革法案，毫不犹豫。

但改革必然会损害到一些人的既得利益，他们视新政为“苛政”，告到最高法院，寻求保护。同时，失势的共和党也把希望寄托在最高法院。一位美国历史学家颇为生动地写到：它“‘退居司法机构，从那道防线开炮，以求轰垮和消除一切共和主义的堡垒’。这原是一个世纪前杰弗逊在谈到联邦党人时说的话，如今他的白宫继任者（指罗斯福）却很有理由来重复这一满怀恨意的指责”。从1935年5月到1936年6月，保守的最高法院动用司法审查权，先后宣布《工业复兴法》和《农业调整法》等重要新政立法违宪无效，并裁定各州无权规定雇工的最低工资和最高工时。美国经济危机尚未摆脱，救急的新政却岌岌可危。

但罗斯福可不是好惹的，他一生都不轻易低头认输，岂能眼瞅着自己心爱的新政毁于一旦？更何况，他背后有美国广大民众给他撑腰打气。最高法院阻碍他的改革，但民众却不买最高法院的账。1936年，罗斯福以绝对的多数票再次当选为美国总统。有民众作为后盾，罗斯福决心与高高在上、神圣不可侵犯的最高法院过招。

通常，总统与最高法院斗争的最简单易行的办法是任命自己信任的人出任大法官。一般来说，每个总统都有这样的机会，但罗斯福却成为一个多世纪以来头一位在当满一届总统后仍没有机会任命大法官的总统。在罗斯福看来，这可能是偶然，但也可能是大法官有意跟他过不去，因为9位大法官中已有6位年逾古稀，但没有任何让贤的意思，看来他们是要和罗斯福的“自由化政策”斗争到底。无奈之中，罗斯福只好采取“逼宫”的招数了。

1937年2月，借口减轻年迈大法官的工作压力，罗斯福建议国会通过法律，规定只要大法官年逾七旬且任期超过10年，总统就可加派一位新的大法官，最多加派6人，以此来改组最高法院。总统对大法官的提名权和国会对罗斯福新政的支持，将意味着罗斯福可以把自己信任的6人用“掺沙子”的办法送进最高法院。为了证明建议的合法性，他开始动员舆论对他支持，大打民意牌。罗斯福指责说：“最高法院目前的所作所为已不是司法机构，而是制定政策的机构。”民选的国会正在努力使美国人民“免于灾难”，而最高法院“却要人们怀疑国会的这种能力”。他明确告诉美国民众，他的责任就是“把宪法从法院中拯救出来，同时也把法院从他自身中拯救出来”。

一石激起千层浪。罗斯福的建议引起了轩然大波，导致了全国性的大辩论。保守派攻击说，这是一个要“废掉”最高法院的阴谋，是对司法独立传统的背叛，是美国宪政体制的末日。甚至无需共和党人在国会中打头阵，民主党议员自己就沉不住气，对罗斯福的建议充满忧虑。一位一向支持新政的著名报人道出了自由派人士忧虑的原因：不在罗斯福本人而在制度。“假定（不是完全不可能）有一位反动总统，像罗斯福一样富有魅力、能言善辩而不可抗拒，而他又决定用他很容易称之为紧急立法的法律来删削《权利法案》，那么，我们就得由这位阎王摆布了”。

因此，罗斯福的改革建议意味着一次严重宪法危机的出现。一方面，司法部门似乎已经开始行使立法职能，并且对政府有关商务与经济法规的明智性指手划脚；另一方面，行政部门请求立法部门制衡法院司法审查权的行使，这一制衡方法并不为宪法所禁止，即通过总统任命、参议院确认增加法官人数的方式来“填塞”最高法院。如果最高法院继续坚持其作法，将意味着权力平衡的天平继续向非民选的联邦司法部门倾斜，而天平的另一头是民选的两个联邦政府部门。但是，如果罗斯福增加最高法院法官人数的计划取胜，那么天平将远远地偏离联邦法院——这一人民权利的最终捍卫者——这一头。

罗斯福的建议和国会的有关讨论给最高法院造成了巨大的压力，但最终挫败罗斯福改组建议的是最高法院自己的战略后退。正是在这个时候，最高法院开始审理西岸旅馆诉帕里什案(West Coast Hotel Company v.Parrish)。

帕里什是华盛顿州西岸旅馆的普通清洁女工，1935年5月被旅馆解雇。既然工作已经丢了，帕里什也就不再逆来顺受、唯唯诺诺，她鼓足勇气找到老板，称华盛顿州有关法律规定女工的最低工资是每小时35美分，最低周薪是14美元50美分，而她在旅馆工资算下来每小时只有25美分，周薪不到10美元，因此，旅馆共欠她工资216美元19美分。老板没有想到，这个平常工作不声不响、对报酬没有异议的小女子临走时居然来这一手。对一毛不拔的老板来说，要他“放血”比登天还难。于是，老板对要求补钱的请求一口回绝，而且放出话来，帕里什告到哪里他都不怕。帕里什敢向老板要钱，自然也就不怕打官司。何况，216美元对一个30年代失业者来说决不是一个小数字，它可以维持一家三口数月的基本开销。在律师的帮助下，帕里什和她的丈夫把旅馆告上法院。

在1935年10月17日州地方法院的审判中，旅馆的辩护律师声称，帕里什起诉的根据——华盛顿州的《最低工资法》违反宪法，因此没有约束力。法庭在没有陪审团的情况下判决帕里什败诉。帕里什不服，把此案上诉到华盛顿州最高法院，这一次她赢得了胜利。现在是旅馆方面不服了，1936年12月，它将此案上诉到美国最高法院。原告知道，最高法院在1923年著名的阿得金斯诉儿童医院一案中废除了美国首都哥伦比亚特区一项有关妇女的最低工资法，而且，当时投票支持这一决定的5名法官中还有4人依然稳坐在大法官的位置上。就在案子的上诉期间，1936年6月最高法院又以5比4的票数，在莫尔黑德诉纽约州案中裁定纽约州的一项女工和童工的最低工资法违宪。因此，原告觉得胜券在握，志在必得。

这时，包括布兰代斯和首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）在内的4名倾向于支持最低工资法的大法官把希望寄托在大法官欧文•罗伯茨(Owen Roberts）的身上。虽然半年前罗伯茨跟保守派一起投票反对纽约州的最低工资法和其他新政立法，但此时此刻他的态度变得模棱两可，因为莫尔黑德案的判决很不得人心，全国对此案发表评论的344家报纸中只有10家赞成这一判决，就连1936年共和党总统大选的竞选纲领中都反对这一判决。为此，罗伯茨感到莫大的压力，似乎全国的眼睛都盯着自己。虽然这仅仅涉及到一个州的最低工资法，但人人都知道，它的背后却是政府是否有权干预劳资关系、保护一直处于弱势的劳工权利这样的根本性问题。一旦华盛顿州最低工资法被否决，保守派的气焰必将更为嚣张，罗斯福的其他新政立法将会遭到新的挑战。面对新政可能会岌岌可危的局面，罗斯福必然会加强要国会改革最高法院的努力，最高法院最终能否保持其独立地位也会成为疑问，美国政治的三权分立与制衡的格局可能会因此受到破坏。这一可怕的前景令罗伯茨不寒而栗。在作出判决的前夜，他在自己的公寓中来回踱步，夜不能寐，直至天明。最终，罗伯茨站到了自由派一边。

1937年3月29日，最高法院以5比4的表决结果支持华盛顿州的最低工资法，推翻了它在阿得金斯案中的判决。

休斯代表法院宣读了多数意见，他们终于接受了霍姆斯早在1905年就提出的观点：契约自由并非没有限制。“什么是自由？”休斯问道，然后指出：“宪法没有提到契约自由。它谈到自由，而且谈到未经正当法律程序禁止剥夺自由。在谈到这一禁止时，宪法并没有承认绝对和不能控制的自由。自由在其发展阶段中有自己的历史和联系，但是，受到保护的自由是一种社会组织中的自由，它要求法律保护来反对邪恶，后者威胁到民众的健康、安全、道德和福祉，因此，宪法之下的自由必定受到正当程序的制约。为保护公众利益所采取的管理、而且与其管理对象之间的关系是合理的话，这一管理就是正当程序。”

帕里什赢得了她每周14.5美元的法定最低工资，更重要的是，她争取到自己合法权益所带来的间接后果——最高法院不得不承认了政府有权保护劳工权益这一基本原则。帕里什案的这一判决帮助了那些强调维护最高法院独立的参议员，因为，这说明改组最高法院看来并没有像罗斯福所说的那样迫在眉睫。从这个意义上说，罗伯茨的立场转变恰恰维护了最高法院的独立地位。因此有人说“及时转变，拯救九人”。这样，罗斯福2月份提出的改组最高法院的法案被搁置一边——参议员们对宪法守护神的敬畏超过了对罗斯福的崇拜。后来的一位大法官颇为传神地总结了这次宪政冲突：“冲突的每一方都以自封的胜利者安慰自己：总统的政敌挫败了改组法院的法案，但总统却取得了法院改组的胜利。”

接着，在4月份全国劳工关系局诉琼斯和劳林钢铁厂一案中，罗伯茨再次和自由派法官站在了一起，最高法院以另一个5比4裁定《全国劳工关系法》合乎宪法。这一法律是新政立法中最激进的一项，有美国劳工运动的“大宪章”(the

Magna Carta)之称，它赋予了在与州际贸易有关的工商业中工作的雇员组织工会的权利，并禁止雇主因为雇员参加工会活动而解雇他们。最高法院宣布，联邦政府不仅可以管理州际贸易，而且也可以管理那些影响州际贸易的活动，诸如工人组织工会的活动。它进一步指出，组织和选择自己的代表与雇主进行“集体谈判（collective bargaining）是雇员的一项基本权利”，“阻止这一权利自由行使的歧视和强制……都是有关立法机关谴责的合适对象”。这一裁决实际上是承认立法部门的优势地位（supremacy)，彻底结束了洛克纳时代。这也是美国劳工在最高法院的法庭上获得的最有影响的一次胜利，为建立可以与资方对抗的强大工会奠定了结实的法律基础。

至此，布兰代斯不再是孤独的异议者，开始成为自由派多数的领袖。看到自己为之奋斗的理想逐一实现，他倍感欣慰，在功成名就后于1939年急流勇退。

在1941年的美国诉达比一案中，最高法院以9比0的票数判定，有关最低工资和最高工时的《公平劳动标准法》符合宪法。判决书中引用了霍姆斯当年在戴根哈特案中的异议，并明确地宣布戴根哈特案的判决偏离了宪法原则，“它应该现在就被推翻”！

伟大的异议终于成为宪法解释的主流。但这只能告慰霍姆斯的在天之灵，他已经在6年前与世长辞。

第十三章 当爱国主义碰上宗教和言论自由

——有关国旗致敬和《效忠誓词》的三个案子

在美国，不论过去还是现在，公立的中小学都非常重视爱国主义教育。这种教育形式多样、内容丰富，既有美国历史和政府这类正规的课程学习，也有唱爱国歌曲、向国旗致敬这样潜移默化的形式。通过这种爱国主义教育，培养了学生对国家的忠诚。如果考虑到美国是世界五大洲、四大洋的移民组成的国家，这个教育就显得尤为重要。一批又一批的移民子女，就这样开始了成为美国人的“美国化”进程。从某种意义上说，是爱国主义的动机推动美国在世界各国之中最早建立了免费的公共义务教育。从19世纪中期开始，面对来自欧洲各地人数越来越多、族裔日趋复杂、语言宗教各异的移民狂潮，美国逐步建立起了免费的公立学校系统，积极帮助移民子弟更快地成为美国人。显然，爱国主义成为美国公共教育不可分割的组成部份。

但是，就在第二次世界大战期间的1940年，一个普通的美国家庭却公开挑战爱国主义教育的一个重要形式——向国旗致敬的合法性。

一、违背州法校规 学童休学回家

故事发生在1936年，像所有美国公立中小学一样，宾夕法尼亚（Pennsylvania）州东部矿区的麦诺斯维尔（Minersville）小学要求学生每天都向国旗致敬，并宣读《效忠誓词》（the pledge of allegiance）：“我宣誓效忠美利坚合众国国旗及其所象征的共和国，国家一体，自由公正与我们同在。”（I pledge allegiance to the flag of the United States of America, and to the republic for which it stands, one nation indivisible, with liberty and justice for all。这一誓词最早是在1892年由一位浸礼会牧师佛郎西斯•贝拉米[Francis Bellamy]撰写的，此人是个信奉社会主义理想的基督教社会主义者[Christian socialist]，其堂兄弟是美国著名空想社会主义者、《回顾》[Looking Backward]一书的作者爱德华•贝拉米[Edward Bellamy]。牧师撰写的原稿中还有“平等”一词，但因为美国妇女和黑人并无平等权利，被删去。另外，“美国国旗”[the flag of the United States of America]一语是1924年加上的，原来的文字是“吾旗”[my flag]。冷战最紧张的时期，根据艾森豪威尔总统的建议，美国国会在1954年又通过法案，在国家前面加了“上帝”一词——one nation under God[上帝保佑国家]。就是这一增加，引发了2002年6月美国广为争议的“誓词”案。 ）这是美国学校加强学生爱国主义情感的重要内容。但没有想到，有一天10岁的威廉（William）和12岁的莉莲（Lilian）突然决定不再向国旗致敬。原来，威廉和莉莲的父母是“耶和华见证会”（the Jehovah's witnesses）的信徒。这个耶和华见证会是19世纪70年代才创立的小教派，宾夕法尼亚州是它的发祥地。它原来叫守望会，1931年才改称耶和华见证会。耶和华见证会的教义中有些东西很特殊。根据《圣经旧约出埃及记》的内容，他们相信耶和华是真神，反对主流基督教的圣父、圣子和圣灵三位一体的教义。他们讨厌偶像崇拜，拒绝向上帝以外的任何偶像致敬。受父母和教会牧师的影响，威廉和莉莲小小年纪就知道向国旗致敬违反他们的教义。老师再三向他们灌输爱国重要性的思想，进行细致的说服工作，但仍无济于事。而校方又不愿意因为两个小孩子坏了学校的规矩，况且，向国旗致敬还是当时宾夕法尼亚的一项州法，学校必须执行。校方只好要他们退学。

威廉和莉莲的父亲戈比蒂斯（Gobitis）赶紧找到学校，表示向国旗敬礼的确是爱国情操和公民良好素质的表现，但是，这与他们的宗教信仰相背。他们很爱美国，但也崇敬上帝，并认为爱国公民也一定是崇敬上帝的人。他们并不要求学校取消向国旗致敬，而是希望不要强迫他们的孩子去从事违背他们宗教信仰的行为。学校则认为，向国旗致敬既是州法也是校规，不能通融。况且，这种爱国主义教育对小孩子有益无害，不应该有例外。既然戈比蒂斯不愿意让孩子服从，那结果只能是除名。

两个孩子不能上公立学校了，戈比蒂斯又没有钱送他们去私立学校。正在他一筹莫展之际，教会中的教友告诉他，可以求助于美国公众自由联盟（the American civil liberties union），请他们来帮助争取孩子的宗教信仰和受教育的权利。

二、下级法院主持公道 最高法院强调爱国

在美国公众自由联盟的帮助下，戈比蒂斯向宾夕法尼亚州的联邦地方法院控告麦诺斯维尔学校侵犯他家的宗教自由。法院判他胜诉，指出“向国旗致敬不能作为学童到该校上学权利的一个条件”。学校不服，上诉到联邦第三巡回上诉法院，结果仍然维持原判。学校还是不服，1940年向联邦最高法院上诉，此时麦诺斯维尔学校成为了原告，而戈比蒂斯成了被告。

在此之前，也有三个拒绝向国旗敬礼的案子上述到最高法院，但均以属于州管辖范围而被打回头。但以前的案子都是校方胜诉，而本案却是校方败诉。更重要的是，此时第二次世界大战已在欧亚大陆如火如荼地展开，美国也面临着卷入战争的威胁，故国内的爱国主义热情有所抬头。在这一背景下，最高法院破例受理了这一案件。

为了保证案子胜诉，美国公众自由联盟不仅为戈比蒂斯聘请了哈佛大学大牌法学教授作为他的辩护律师，而且还动员国内一大批法学权威签名声援。此外，美国法律协会《权利法案》委员会（the committee on the bill of rights of the American bar association）也以法庭之友的身份为戈比蒂斯一家作了辩护。尽管如此，1940年6月3日，最高法院还是以8比1的悬殊票数判戈比蒂斯败诉。但雨果•布莱克(Hugo Black，1937－1971年任职）等三位开明派法官的同意着实很勉强，因此首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）选定大法官费莱克斯•法兰克福特(Flex Frankfurter）来起草并宣读多数意见。由法兰克福特来作这个吃力不讨好的差事实在是莫大的嘲讽，因为他本人恰恰是美国公众自由联盟的创建者之一——那时（1920年）他还是哈佛大学法学教授。但休斯委托他来起草意见书又在情理之中，并非偶然，因为他本人是出生在奥地利的犹太移民，后来才归化为美国公民，由他来执笔，旨在以身说法，加强这一判决的爱国主义色彩。

法兰克福特开篇强调，法院的一个重要责任是必须在“自由和权威的冲突中寻求协调。但是，当所涉及的自由是宗教的自由，而权威又是保卫国家民众的权威时，司法的良心（judicial conscience）就面临着最严峻的考验”。而在他看来，在这一考验中，当个人的宗教信仰与政治社会的利益相抵触时，则当事人便不能推卸其政治责任。而向国旗致敬就是这样一种不能推卸的政治责任。为此，他特别论述了国旗作为国家象征的重要性：“一个自由社会的最终基础是共同情感的凝结”，这种情感是靠美国所有人民竭诚团结共同努力培养出来的，并成为世代相传的传统。“我们靠象征生活。国旗是我们国家统一的象征，它在宪法的框架内超越了我们内部的各种分歧，无论这种分歧有多么巨大”。因此，“国旗是民族力量的象征，是自由最具有意义的标志”。既然民族的团结是国家安全的基础，国旗又是国家的象征，学校可以要求学生向国旗致敬并作为强制性活动，如果以宗教的理由抵制这一活动，就会损害学校这一爱国主义的效果。因此，他希望，在“政府教育当局和学生家长的权威处于对立状态”时，家长应从大局出发，“在无损于自己权利的范围内，劝说自己的孩子理解州教育部门倡导效忠的正确性和明智性，这才是宗教宽容最生动的一面。”

唯一表示不同意见的是哈兰•斯通（Harlan Stone）大法官，正像他的姓（意为石头）所暗示的那样，他的立场冷静而又坚定，丝毫不受过份的爱国主义的影响。在法庭上，他特别向戈比蒂斯一家人表示了敬意，宣读了自己的不同意见：“本案所表示的已经不仅仅压制言论自由，压制宗教信仰自由，这一作法理应为宪法第1条修正案所禁止，也违反第14条修正案。它所显示的是州用法律强迫学生表达一种他们不愿表达的情感，这种强制已违反了他们的宗教信仰。”在他看来，向学生灌输爱国情怀有很多其他更好的办法，大可不必强迫孩子们承认他们所不相信的东西，“诱导他们自动表示忠诚是一回事，强制他们这样做又是另一回事”。他进一步阐述说，宪法“对公众自由的保证，实际上就是对人们心智和心灵（the human mind and human spirit）自由的保证，对合理地表达这种心智心灵的自由及机会的保证”。

最高法院基于政治和国际形势而非宪法基础作出的这项判决引起舆论大哗，全国各家报纸中批评这一决定的远远多于支持的。美国中西部最有影响的一份报纸《圣路易斯邮报》（the St. Louis post-dispatch）的评论很有代表性：“最高法院的这一判决是违反美国原则的，我们认为最高法院已经向普遍的歇斯底里投降。如果爱国情操依赖这样的做法——违反人民最基本的宗教自由——来培养的话，那么，爱国情操就不再是高尚的，而是一种通过法律来灌入我们喉咙的东西”。

三、判决影响恶劣 受害者法院讨公道

这一明显违反美国传统自由权利的判决产生了恶劣的影响，远远超出了最高法院大法官们的预料。在爱国主义的旗帜下，耶和华见证会的信徒遭到无端的攻击，许多孩子被迫失学。一些历史学家甚至认为，这一案件为社会上的迫害和歧视活动开了绿灯。据美国公众自由联盟1941年的统计，全美共发生了236起攻击耶和华见证会信徒的事件，共有1000人次受到伤害。它甚至宣称“自摩门教徒（Mormons）受打击以来，还没有哪一个宗教组织受到过如此的迫害”。

社会现实令人痛心，而学术界有根有据的批评更令大法官们难堪。他们当中的一些人不得不重新思考自己的立场。在1942年另一项涉及耶和华见证会的案子中，布莱克、道格拉斯（William Douglas,1939-1975年任职）和墨菲（Frank Murphy，1940-1949年任职）等三位大法官明确表示了不同意见：“因为我们在戈比蒂斯案中支持原告，我们认为现在是恰当的时机表明，我们现在相信那是个错误的决定。”道格拉斯后来在回忆录中曾经表示，他在戈比蒂斯案中太“天真”了，和其他法官一样，他为法兰克福特的智慧所慑服：“在那时，他是我们心目中的英雄。他的确对宪法有很深的造诣，我们佩服他，不加思索。”

另外，这时最高法院的构成也有了新的变化。保守派法官詹姆斯•麦克雷诺斯(James McReynolds，1914-1941年任职)退休，其位置最后由威利•拉特利奇斯（Wiley Rutledges，1943-1949年任职）填补。后者是位法学教授，以倡导保护公众自由而著名。斯通则提升为首席大法官，代替退休的休斯。斯通的遗缺由罗斯福政府的司法部长罗伯特•杰克逊(Robert Jackson，1941－1954年任职)代替。

这时正好有一个类似的案子上诉到最高法院。当时，在戈比蒂斯案案判决的鼓励下，西弗吉尼亚（West Virginia）州议会通过法律，要求学校通过有关课程和课外活动加强孩子们的爱国主义教育，据此，教育局要求所有公立学校的学生和教师定期背诵效忠国家的誓词和向国旗致敬。学生如果拒不服从，将受到开除的处分，学校当局甚至威胁要把他们送到少年犯教养所。面对学校当局的专横行为，家长们不服。其中一个叫沃尔特•巴内特（Walter Barnette）的人将案子告到当地的联邦地方法院，因为他的两个女儿都被学校除名了。由3位法官组成的法官判定拒绝向国旗致敬的行为合法，原告胜诉，公开挑战西弗吉尼亚州国旗致敬法和戈比蒂斯案。法官们这样判的一个重要原因是，他们注意到由于最高法院法官立场和构成的变化，至少会有4个大法官反对原来的判决，这就为推翻这个恶劣的先例提供了可能。当地教育部门当然不服，遂上诉最高法院。这正是最高法院求之不得的，于是立即受理。该案正式名称是西弗吉尼亚教育局诉巴内特（West Virginia state board of education v.Barnette），通称国旗致敬第二案。

四、言论自由含义泛化 法院判决影响深远

虽然该案的法庭辩论在1943年3月11日就结束了，但最高法院却有意选择6月14日——美国国旗日——这一天作出判决。它以6比3的票数维持地方法院的原判，这一判决的结果与三年前正好相反。这是美国最高法院历史上立场改变得最快也是最彻底的一次。法兰克福特仍然固执已见，发表了长达24页的异议。他在这两个国旗案上的立场，使他完全疏远了自己在美国公众自由同盟中的那些老朋友。

新任大法官杰克逊起草并宣布的多数意见成为美国宪政史的华彩篇章。与戈比蒂斯案围绕着宗教自由原则展开不同，法院这次换了一个角度，从言论自由原则来展开论述。这样做，既重申了言论自由这一最重要的公众权利，又可以避开这些耶和华见证会信徒是否真诚的难题。

杰克逊称，向国旗致敬“是一种言说（utterance）的形式。象征表达（symbolism）是原始的但却是有效的传递思想的方式。使用国徽和国旗来象征某种制度、观念、机构或个人是心灵沟通的捷径”。由此看来，法院实难认可一种强制性的言论表达形式。“如果维持强制性向国旗致敬的话，我们就必须说明《权利法案》——它保证个人说他想说的话的权利——允许公共权力来强迫个人说他并不想说的话”，而这显然是违反言论自由原则。

同时，杰克逊还巧妙地提出了一个新观点，即一向被认为只是约束联邦政府的第1修正案同样也可以约束州和地方政府。在戈比蒂斯案中，最高法院表示它无权“成为全国的教育局”，即公立学校的国旗致敬问题只是各州教育局的专属管辖，法院不能干预；但现在，它却明确表示“现在第14条修正案已适用于各州，保护公民反对各州政府和它的所有机构，教育局也不能例外”。

这一判决的重要性在于它再次突出了公众权利的神圣性。杰克逊强调：“《权利法案》的根本目的，是使一些基本权利远离政治纷争所引起的难以预料的变化，把它们置于多数人和官员无法触及的地方，并把它们确立为由法院来处理的法律原则。个人对生命、自由、财产的权利，言论自由、信仰自由和结社自由的权利，以及其他基本权利，是不可以诉诸于投票的，它们不取决于任何选举的结果。”政府当然可以采取劝说和树立榜样的办法来促进国家团结，但现在的问题是政府想用强制的办法来到达这一目的，而这将产生非常危险的后果：“那些强制办法消除异议（coercive elimination of dissent）的人不久就会发现，他们实际上正在消灭异己（exterminating dissenters）。舆论的强行一律只会导致墓地才有的寂静。”